Alguns fatores considerados positivos acerca do ativismo judicial, como a preservação da unidade da Constituição da República com o controle da atividade típica dos outros poderes feito pelo Judiciário, também são utilizados para criticar o ativismo, na medida em que, de acordo com o entendimento dos críticos à intervensão judicial, esta termina por interferir indevidamente nas funções constitucionalmente atribuídas aos Poderes Legislativo e Executivo, o que seria um contrasenso em razão da existência de independência dos três poderes constituídos. Ressalte-se, ainda, que tal interpretação encontra amparo na
cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; III receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializado, sem prejuízo da competência disciplinar e correcional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; IV representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; V rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; VI elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; VII elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.
Jurisprudência dos Tribunais de Justiça dos Estados, que consideram indevida a intervenção judicial na esfera de conveniência e oportunidade do Poder Executivo300.
Como exemplo à crítica ao ativismo judicial, em razão de ferir a independência dos poderes Executivo e Legislativo, pode ser citada a intervenção nas políticas públicas, em razão da ausência de capacidade técnica dos juízes para intervir nas mesmas, na medida em que o poder executivo é que possui capacidade técnica, de acordo com os críticos, eis que é auxiliado por profissionais habilitados para tais fins, não podendo o Judiciáro interferir em tal tarefa, eis que a mesma foi reservada pela Constituição aos detentores dos Poderes Executivo e Legislativo.
Outra crítica que se faz à intervenção judicial é a falta de capacidade dos juízes de compreender a díficil tarefa de cobrar impostos e, sendo estes usados para financiar as políticas públicas, não teriam os juízes capacidade para aplicar recursos que os mesmos sequer tinham conhecimento de onde eram provenientes ou mesmo se existiam, razão pela qual Rodrigo Uprimny ressaltou que permitir “(…) que os tribunais intervenham na política econômica e aprovem gastos seria incovenciente, pois poderia conduzir a uma espécie de ‘populismo judicial’” 301.
A ofensa judicial em relação às atividades constitucionalmente atribuídas aos poderes executivo e legislativo, de acordo com os críticos, também está baseada na ausência de legitimidade dos juízes para intervir diretamente em temas como gasto público ou mesmo escolha de políticas econômicas, pois os parlamentares, responsáveis pela elaboração das leis e os próprios membros do executivo são democraticamente eleitos pelo povo, enquanto que os juízes ingressam na carreira independentemente de eleição. Assim, segundo os responsáveis pelas críticas à intervenção judicial, faltaria legitimidade aos juízes para intervir nas funções típicas dos poderes executivo e legislativo.
A insegurança jurídica é outro argumento contrário à intervenção judicial, na medida
300 EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. (...) ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. ATENDIMENTO À CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. EXTINÇÃO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. PRECEDENTES. “(…) embora relevantes as questões suscitadas pelo Ministério Público, os motivos de conveniência e oportunidade da instalação da Defensoria Pública no Município de Nísia Floresta é ato discricionário da Administração, constituindo em intromissão indébita do Poder Judiciário no Executivo a escolha do momento oportuno e conveniente para a implantação do referido órgão, contrariando limitações de competência inscritas nas Constituições Federal e Estadual” (TJRN - 3ª CÂMARA CÍVEL - Apelação Cível n° 2007.006189-6, Rel. Juiz FRANCISCO SERÁPHICO (convocado), julgado em 22/11/2007, DJ 23/11/2007).
301 Op. cit., p. 310. Texto original: “que los tribunales intervengan en la política económica y decreten gasto sería entonces inconveniente, pois podría conducir a una suerte de “populismo judicial””.
em que, nas palavras de Uprimny, “a intervenção dos juízes constitucionais (…) põem em perigo a certeza dos contratos e das regulamentações, pois em qualquer momento uma lei poderá ser anulada, em razão do controle de constitucionalidade, muitas vezes com efeitos retroativos302”, podendo, assim, prejudicar atos jurídicos perfeitos e terceiros de boa-fé, desestimulando as transações com o poder público, que certamente seriam mais onerosas.
Como efeito negativo para a intervenção judicial é apresentada, também, a “judicialização” da política ou mesmo “politização” dos tribunais, o que poderia gerar, de acordo com Rodrigo Uprimny, uma quebra na imparcialidade necessária aos juízes, na medida em que os gabintes dos juízes seriam transformados no local de planejamento estratégico das políticas, ferindo inclusive a participação democrática do povo na medida que escolheram seus representantes através do voto.
Portanto, a legitimidade conquistada pelos membros do legislativo e executivo através das urnas, para elaborar as leis norteadoras dos destinos do país, no caso do legislativo e, gerir a coisa pública, executando as leis, no caso do poder executivo, é fundamento para criticar a intervenção judicial, sob a alegação de que os juízes estariam afrontando o poder do povo ao revogar atos praticados pelos poderes constituídos, ressaltando inclusive que em algumas situações a atuação legislativa é considerada como imprescindível para a concretização do direito estabelecido na Constituição, em razão do grau escasso de informações apresentadas pelo texto constitucional, como bem expliciado por Nobre:
Quanto à sua concretização, tais direitos303, demais de fortemente aparelhados pela exigência de participação e informação, a exemplo dos direitos sociais, possuem um grau de determinação escasso, não prescindindo, igualmente, da atuação do legislador para a delimitação de seu conteúdo304.
Contra o “ativismo judicial” também existe o argumento de que os juízes não têm formação profissional para intervir em determinadas áreas, como no caso de intervenção em políticas públicas, pois a formação profissional exigida para o ingresso na magistratura, o
302 Op. cit., p. 311-312. Texto original: “la intervencion de los juices constitucionales (...) pone en peligro la certeza de los contratos y de las regulaciones, pues en cualquer momento una ley podría ser anulada por razones de constitucionalidad, muchas veces com efectos retroactivos”.
303 O autor faz referência aos direitos difusos e coletivos, citando, entre outros, dos direitos ao meio ambiente equilibrado, à paz, ao desenvolvimento, à proteção dos consumidores, à tutela do patrimônio histórico e cultural.
304 NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. O controle de políticas públicas: um desafio jurisdição constitucional.
Revista de Doutrina da 4° Região. Porto Alegre, n° 19, ago. 2007. Disponível em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao019/Edilson_Junior.htm>. Acesso em: 09 maio 2011, p. 05.
bacherelado em direito, não contempla conhecimentos necessários como contabilidade, economia, entatística, serviço social, dentre tantas outras, razão pela qual Uprimny enfatiza que “os juízes, por sua formação profissional, não são experts na utilização das variáveis econômicas e tendem a ignorar as consequencias financeiras de suas falhas305”, ao fazer referência à prejudicialidade da intervenção judicial na política econômica de um país.
Por fim, o “ativismo judicial” é criticado também pelo fato de muitos analistas considerarem que os juízes em geral, e em especial os tribunais constitucionais, serem muito poderosos para bloquear, de maneira durável, as tentativas de progresso social, destacando que sua eficácia para produzir grandes reformas emancipatórias é muito limitada306, devendo, portando, o Judiciário dar liberdade aos Poderes Executivo e Legislativo, com o fim de exercerem livremente as funções constitucionalmente definidas.