FRAUDE CONTRA CREDORES

No sistema jurídico brasileiro, o patrimônio do devedor é a garantia comum de seus credores (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2020). Ou seja, caso a obrigação não seja cumprida no prazo acordado, o credor poderá buscar a satisfação do seu crédito por meio da excussão do patrimônio do devedor. E se o devedor não tiver patrimônio suficiente? O credor não terá seu crédito adimplido totalmente. Não há possibilidade de que as dívidas sejam sanadas por meio da escravização do devedor, por exemplo, pois o devedor responde pelas suas dívidas com o seu patrimônio (presente e futuro) e não com a sua personalidade (FARIAS; ROSENVALD, 2017).

A fraude contra credores é a prática, pelos devedores, de atos que diminuam seu patrimônio (que é a garantia do credor) a ponto de não terem bens suficientes para pagar a totalidade de dívidas que possuem, tornando-se insolvente. Por exemplo: Fulano tem um patrimônio total de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), e uma dívida de R$ 270.000 (duzentos e setenta mil reais) com Beltrano. Parte do patrimônio de Fulano é constituído de um terreno que vale R$ 70.000 (setenta mil reais). Fulano doa este terreno para uma instituição de caridade. Assim, seu patrimônio é diminuído e, mesmo se vender tudo que lhe restou, terá apenas R$

230.000,00 (duzentos e trinta mil reais), o que não será suficiente para saldar o total da dívida com Beltrano. Fulano praticou fraude contra credores quando da doação e Beltrano poderá pedir a anulação deste negócio jurídico. Nas palavras de Diniz (2006, p. 491): “Constitui fraude contra credores a prática maliciosa, pelo devedor, de atos que desfalcam o seu patrimônio, com o escopo de colocá-lo a salvo de uma execução por dívida em detrimento dos direitos creditórios alheios”.

UNIDADE 2 — DEFEITOS E INVALIDADES DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS E PLANO DE EFICÁCIA

Na fraude contra credores, o credor terá que provar, sempre, que o devedor era insolvente ou se tornou por meio do ato que se busca anular. Afinal:

A fraude contra credores é o artifício malicioso empregado pelo devedor com o fito de impor prejuízo ao credor, impossibilitando-o de receber o crédito, pelo seu esvaziamento ou diminuição do patrimônio daquele.

Exige-se, pois, que o passivo do devedor tenha se tornado superior ao ativo, por conta de atos praticados pelo titular com o propósito de lesar o seu credor (FARIAS; ROSENVALD, 2017, p. 674).

NOTA

Compreendida a ideia básica do que se trata a fraude contra credores, você irá agora estudar a regulação deste vício pelo Código Civil. É muito importante ter em mente que há nos dispositivos várias referências a termos e institutos que você provavelmente ainda não estudou e que não serão aprofundados neste momento. Entretanto, isso não prejudica a compreensão do vício, que é o objetivo desta disciplina. Veja o que dispõe o Art. 158 do Código Civil (BRASIL, 2002, s.p):

Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.

§ 1º Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.

§ 2º Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.

O dispositivo inicia tratando dos negócios de transmissão gratuita (por exemplo: a doação) ou de remissão de dívidas (ou seja, o perdão de dívidas) praticado por um devedor que já esteja insolvente (tenha bens insuficientes para saldar suas dívidas) ou que se torne insolvente por estes atos. Sobre a remissão de dívidas, é importante ter em mente que se a pessoa tinha direito a receber algo, isto faz parte do seu patrimônio, mesmo que ainda não esteja disponível, e o fato de ela abrir mão disso quando deve para outras pessoas, prejudica os seus próprios credores. Por exemplo: Fulano deve R$ 10.000,00 (dez mil reais) para Sicrano. Mas, Beltrano deve R$ 10.000,00 (dez mil reais) para Fulano. Se Fulano perdoar a dívida de Beltrano, estará frustrando a possibilidade de Sicrano receber, praticando fraude contra seus credores. Resumindo: se uma pessoa não tem patrimônio suficiente para saldar suas dívidas, tudo que tem é garantia dos seus credores, não estando passível de sua livre disposição.

O segundo elemento do artigo que é muito importante que se dê atenção, é para a frase “ainda quando o ignore”. Este trecho está se referindo ao fato de que o devedor pode não saber que está insolvente, ou que aquele determinado ato o levará à insolvência e, portanto, agirá de boa-fé. Nesse caso, sendo os negócios

TÓPICO 1 — DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

comprove que o ato praticado pelo devedor diminuiu o seu patrimônio a ponto de torná-lo insolvente (ou ainda mais insolvente, caso já estivesse nesta situação) para que o negócio possa ser anulado como fraude contra credores. Não haverá análise de elemento subjetivo. O devedor e quem foi beneficiado pelo negócio, poderiam estar de total boa-fé no caso e, mesmo assim, poderão sofrer as consequências da anulação do negócio.

Você deve ter percebido que o dispositivo legal, quando fala dos credores, os chama de credores quirografários. O que são, afinal, credores quirografários?

Basicamente, são os credores comuns, aqueles que não tem nenhuma garantia.

Em geral são os portadores de títulos de crédito (cheques, notas promissórias) ou contratos sem garantias. Ou seja, enquanto os credores com garantias, no caso de inadimplemento do devedor, já têm um meio definido de cobrá-lo (execução da garantia) tendo preferência sobre os bens que lhe foram dados em garantia, aos credores quirografários, o que garante o crédito é o patrimônio em geral do devedor. É por isso que é ele que tem o direito de arguir a fraude contra credores. No caso do credor com garantia, caso o devedor venda o bem que lhe estava reservado, ele terá meios contratuais para reverter a situação. Já o credor quirografário não. Ele depende do patrimônio livre do devedor.

Garantia, do ponto de vista jurídico, é um “reforço ou proteção, de caráter pesso-al ou repesso-al, de que se vpesso-ale o credor, acessoriamente, para aumenta a possibilidade de cumpri-mento do negócio jurídico principal” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2015, p. 354) É o caso das fianças, avais, hipotecas, penhores, alienações fiduciárias. De forma simplificada, pode-se dizer que há garantia sempre que um bem já esteja reservado para quitar a dívida, caso não seja o pagamento feito pelo devedor ou quando outra pessoa se compromete em adimplir o débito, caso o devedor principal não o faça.

NOTA

O legislador, entretanto, inovou no Código de 2002 ao prever, no §1º do Art. 158, que os credores com garantia insuficiente também têm direito de anular os negócios feitos pelo devedor em fraude contra credores. Isso ocorre porque se entende que a parte que não estiver coberta pela garantia (por exemplo, há uma dívida de R$ 15.000,00, mas o bem dado em garantia vale só R$ 10.000,00) é um crédito quirografário.

Será imprescindível, também, para a caracterização da fraude contra credores, que o crédito tenha se constituído antes do ato de alienação. Ora, se Fulano emprestou dinheiro para Sicrano em 10/10/2018, quando este já não possuía qualquer patrimônio, não poderá alegar fraude contra credores em

UNIDADE 2 — DEFEITOS E INVALIDADES DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS E PLANO DE EFICÁCIA

relação a alienações que Sicrano fez antes da data do empréstimo. Portanto, para que se alegue a fraude é importante observar o seguinte: primeiro, formação do crédito, depois, realização do ato de fraude. Em outras palavras:

A pretensão a anular o ato de disposição é deferida somente aos credores quirografários que já o eram antes de sua prática. Os credores constituídos após o ato não podem pleitear a sua anulação, uma vez que não é possível considerar-se fraudado o que nem existia (MELLO, 2015, s.p).

Conforme entendimento doutrinário, para a caracterização da fraude contra credores existem dois elementos que devem ser averiguados: “um elemento objetivo, formado pela atuação prejudicial do devedor e de terceiro, bem como um elemento subjetivo, volitivo, a intenção de prejudicar os credores do primeiro (consilium fraudis)” (TARTUCE, 2016, p. 279). Entretanto, se você prestou atenção ao caput do Art. 158, pode estar se perguntando sobre este segundo elemento, já que lá está previsto que não é necessário sequer que o devedor tenha consciência da sua situação de insolvência. É isso mesmo. Apesar de serem elencados estes dois elementos como formadores da fraude contra credores, no caso da prática de atos gratuitos ou de remissão de dívida, o segundo elemento é dispensado. Há uma espécie de presunção de má-fé pelo ato ser praticado sem contraprestação.

Mas quando, então, será necessária a configuração do consilium fraudis, ou seja, do intuito de prejudicar os credores? Sempre que o negócio praticado for oneroso.

Veja o que dispõe o Art. 159 do Código Civil (BRASIL, 2002, s.p) :

Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.

Previu-se, portanto, que sempre que o negócio for oneroso, além de comprovar o elemento objetivo (eventus damni), ou seja, a diminuição do patrimônio do devedor, o credor deverá também comprovar a má-fé dos envolvidos.

O ordenamento jurídico, no entanto, presume a má-fé do adquirente em hipóteses nas quais a insolvência for notória (como nos casos de títulos protestados) ou quando houver motivo para ser conhecida por ele (o negócio tiver preço vil, houver parentesco entre quem adquire e quem aliena etc.), conforme estampa o Art. 159 da Codificação (FARIAS; ROSENVALD, 2017, p. 675).

Sobre o ponto, complementa Tartuce (2016, p. 280): “Consagra esse dispositivo uma presunção relativa ou iuris tantum do consilium fraudis, a caracterizar o vício social do negócio jurídico”.

Apesar de se exigir a comprovação da má-fé, esta pode ser presumida diante de algumas circunstâncias, sendo normalmente a notoriedade da insolvência, a proximidade entre as partes do negócio e o valor abaixo do de mercado.

O legislador não olvidou, quando da regulamentação da fraude contra

TÓPICO 1 — DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

Art. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não tiver pago o preço e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-á depositando-o em juízo, com a citação de todos os interessados.

Parágrafo único. Se inferior, o adquirente, para conservar os bens, poderá depositar o preço que lhes corresponda ao valor real (BRASIL, 2002, s.p).

Ou seja, se a pessoa que está adquirindo um bem de um devedor insolvente, ou à beira da insolvência, quiser se precaver de eventual arguição de fraude, e consequente anulação do negócio, poderá demonstrar sua boa-fé depositando o valor do bem em juízo, para que seja utilizado para o pagamento das dívidas do devedor, se for o caso. Conforme Tartuce (2016, p. 280), “trata-se da denominada fraude não ultimada”.

Outra possível forma de realizar fraude contra credores está prevista no Art. 162 do Código Civil (BRASIL, 2002, s.p):

Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.

Esse seria o caso da pessoa que, já insolvente e com dívidas vencidas, opta por pagar uma dívida ainda não vencida, prejudicando os credores mais antigos. Neste caso, não há negócio jurídico em si para ser anulado, mas será determinado que a pessoa que recebeu o valor antecipadamente o devolva, não para o devedor, mas sim para o acervo sobre o qual será realizado o concurso de credores. Esse acervo nada mais é do que o conjunto de bens e direitos que formam o patrimônio do devedor insolvente e que será dividido entre os credores em processo próprio para este fim. Nesse processo será formado o que se chama de concurso de credores, que é a união de todos os credores do devedor insolvente no processo de execução do insolvente, a fim de verificar quem possui a preferência para receber o crédito, ou quanto cada um conseguirá receber.

Ainda, são previstas duas presunções nos artigos seguintes. Uma presunção de má-fé, no Art. 163, e uma presunção de boa-fé, no Art. 164. Veja:

Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor (BRASIL, 2002, s.p).

Esse é o caso de um devedor, já insolvente, que dá em garantia a algum dos credores ou a um novo credor algum dos bens que ainda possui. Como os credores com garantia tem preferência (o credor com garantia era executar a garantia, enquanto os quirografários ficam com o que sobrar), haverá uma diminuição do patrimônio livre disponível para execução pelos credores quirografários. Desse modo, considera-se o ato de onerar um bem (que é dar algum bem em garantia) também como forma de prática de fraude contra credores. Assim, em consonância com o disposto no parágrafo único do Art. 165, constatada a fraude, será anulada a preferência dada. Veja agora o dispositivo que trata de uma presunção de boa-fé:

UNIDADE 2 — DEFEITOS E INVALIDADES DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS E PLANO DE EFICÁCIA

Art. 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família (BRASIL, 2002, s.p)

No caso, o legislador quis proteger os devedores que praticam atos de alienação ou oneração, mas com a finalidade de manutenção, seja de si ou de sua família, seja de um estabelecimento mercantil ou rural de onde provém o seu sustento. “Importante, nesses casos, é identificar a necessidade do gasto do devedor em dificuldade financeira, para, então, dizer se existe alguma fraude.

Essa presunção, contudo, é relativa, admitindo-se prova em contrário que a afaste” (NEVES, 2013, p. 346).

Se, neste momento, você já consultou alguma doutrina, ou pesquisou julgados sobre a fraude contra credores, deve ter se deparado com alguma menção à ação pauliana. Importante anotar que, em termos processuais, a ação pauliana não tem nada de diferente de qualquer outra ação que siga o procedimento comum. Este é apenas um nome reconhecido historicamente para a ação em que se vai pedir a anulação dos atos praticados em fraude contra credores. Pode a ação também ser referida como ação revocatória.

Para a ação, do disposto no Art. 158 e seu §1º, é possível concluir quem tem legitimidade ativa para reclamar a fraude contra credores, ou seja, ingressar com a ação paulina: são os credores quirografários ou os credores com garantia insuficiente, que já eram credores no momento da realização do negócio jurídico que se busca anular. O que deverá ser provado? Os elementos que você estudou:

a) o prejuízo causado aos credores pelos atos que se busca anular (eventus damni);

b) o estado de insolvência do devedor; e, se tratar-se de negócio oneroso, c) a ciência da fraude pelo adquirente, ou o conluio fraudulento (consilium fraudis).

Por fim, deve-se saber contra quem a ação deve ser dirigida. Isso está previsto no Art. 161 do Código Civil (BRASIL, 2002, s.p):

Art. 161. A ação, nos casos dos Arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que haja procedido de má-fé.

Portanto, os réus na ação pauliana serão, obrigatoriamente, sob pena de nulidade da sentença, o devedor insolvente e a pessoa com quem ele fez o negócio que se quer anular, ou o terceiro que tenha adquirido o bem conhecendo as circunstâncias da alienação original. Ou ainda, qualquer outro terceiro de má-fé que tenha contribuído para a fraude (por exemplo, o cônjuge que deu a sua outorga para a venda de um imóvel).

A sentença proferida na ação, sendo procedente, “promove a anulação do negócio jurídico fraudulento, restituindo as partes ao status quo ante” (FARIAS;

ROSENVALD, 2017, p. 676), conforme é possível depreender do disposto no Art.

165 do Código Civil (BRASIL, 2002, s.p):

TÓPICO 1 — DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.

Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará somente na anulação da preferência ajustada.

Se você compreendeu o que é fraude contra credores, fica fácil perceber qual a sua diferença para os demais defeitos dos negócios jurídicos. Você consegue responder por que ela é um vício social, e não um vício do consentimento? Ora, o prejudicado na fraude contra credores não é nenhuma das partes do negociado, mas sim um terceiro, o credor. Por isso o vício é social. Não há problema na manifestação da vontade, as partes da doação, ou da compra e venda, sabem o que estão fazendo, conhecem todos os elementos do negócio. Quem sofre com o ato é outra pessoa, que está de fora da negociação.

Têm eles [dolo e fraude] ponto comum, o emprego de manobras insidiosas e desleais. Mas a diferença está em que, no dolo, essas manobras conduzem a própria pessoa que delas é vítima a concorrer para a formação do negócio, ao passo que a fraude se consuma sem intervenção pessoal do prejudicado (MONTEIRO; PINTO, 2016, s.p).

Uma última diferenciação é imprescindível: fraude contra credores não é a mesma coisa que fraude à execução, apesar de terem vários pontos em comum.

De acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2015, p. 431, grifos do original):

Enquanto na fraude contra credores o devedor insolvente antecipa-se, alienando ou onerando bens em detrimento dos seus credores, antes que estes intentem qualquer espécie de ação, na fraude de execução, mais grave por violar normas de ordem pública, o devedor já tem contra si processo judicial, capaz de reduzi-lo à insolvência, e, ainda assim, atua ilicitamente, alienando ou onerando o seu patrimônio, em prejuízo não apenas dos seus credores, mas do próprio processo, caracterizando reprovável atitude de desrespeito à Justiça.

Em outras palavras, a principal diferença entre uma e outra é que a fraude contra credores é praticada antes de o devedor ter contra si um processo, enquanto a fraude à execução é todo ato que possa prejudicar a execução depois que o devedor já tem contra si algum processo (seja de execução, seja de conhecimento em que possa vir a ser condenado a um pagamento).

Encerrado o estudo dos requisitos (Unidade 1) e dos defeitos dos negócios jurídicos, no próximo tópico você estudará quais as consequências das violações dos requisitos ou da presença dos defeitos, ou seja, o que são e quais as consequências das invalidades dos negócios jurídicos.

UNIDADE 2 — DEFEITOS E INVALIDADES DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS E PLANO DE EFICÁCIA

Intenção de lesar credor não é imprescindível para caracterizar fraude Para a caracterização da fraude contra credores, não é imprescindível a existência de consilium fraudis – manifesta intenção de lesar o credor –, bastando, além dos demais requisitos previstos em lei, a comprovação do conhecimento, pelo terceiro adquirente, da situação de insolvência do devedor (scientia fraudis).

Com base nesse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, declarou ineficaz a alienação de um imóvel rural para permitir que ele sirva de garantia de dívida de devedores insolventes.

Segundo o STJ, a fraude contra credores não gera a anulabilidade do negócio, mas sim a retirada parcial de sua eficácia em relação a determinados credores, permitindo a execução judicial dos bens que foram fraudulentamente alienados.

Na origem, a ação visava à anulação de alienações de um imóvel rural sob o argumento de que se configurou fraude contra credores. Segundo o processo, a propriedade rural foi objeto de cerca de dez vendas em sequência, em pouco mais de quatro meses, com grande disparidade de valores.

O Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO) confirmou a sentença de primeiro grau e julgou improcedente o pedido de declaração de fraude, por considerar ausente o requisito do consilium fraudis, exigindo dos credores a comprovação de que tivesse havido conluio para lesar o credor nas sucessivas operações de compra e venda do imóvel.

Requisitos

Ao reformar o acórdão do TJGO, o relator, desembargador convocado Lázaro Guimarães, acolheu as considerações feitas pelo ministro Luís Felipe Salomão em seu voto-vista.

De acordo com o relator, a comprovação da ocorrência de fraude contra credores exige o preenchimento de quatro requisitos legais: que haja anterioridade do crédito; que exista a comprovação de prejuízo ao credor (eventus damni); que o ato jurídico praticado tenha levado o devedor à insolvência; e que o terceiro adquirente conheça o estado de insolvência do devedor (scientia fraudis).

O ministro Salomão frisou que, se prevalecesse o entendimento do TJGO, tal interpretação dificultaria a identificação da fraude contra credores, especificamente em relação ao propósito de causar dano.

“O que se exige, de fato, é o conhecimento, pelo terceiro, do estado de insolvência do devedor, sendo certo que tal conhecimento é presumido quando essa situação financeira for notória ou houver motivos para ser conhecida do outro contratante”, explicou o ministro.

“O que se exige, de fato, é o conhecimento, pelo terceiro, do estado de insolvência do devedor, sendo certo que tal conhecimento é presumido quando essa situação financeira for notória ou houver motivos para ser conhecida do outro contratante”, explicou o ministro.