É sabido que a morte da parte causa a paralisação temporária do processo.
Entretanto, o art. 265, inc. VI, § 1º, alínea a, afirma que “no caso de morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, ou de seu representante legal, provado o falecimento ou a incapacidade, o juiz suspenderá o processo, salvo se já tiver iniciado a audiência de instrução e julgamento; caso em que o
265. Recurso de terceiro, n 2.4.6, p. 170.
advogado continuará no processo até o encerramento da audiência. Nessa situação, o processo só se suspenderá a partir da publicação da sentença ou do acórdão”.
Observa-se que, entre o falecimento ou incapacidade da parte durante a audiência e a suspensão do processo, o advogado continua na prática de atos postulatórios.
Com o falecimento da parte, o mandato também extingue. Mas pode ser que o direito em discussão envolva já o patrimônio dos herdeiros (princípio da saisine). Há posição no sentido de que a situação envolveria substituição processual do advogado, que defenderia interesse dos herdeiros durante esse tempo: “o § 1º, do art. 265, prescreve que mesmo tomando conhecimento do fato gerador da suspensão, o juiz está autorizado a praticar atos processuais, como se dá nos feitos em que fora iniciada a audiência de instrução e julgamento, continuando no processo o representante processual (advogado) não mais da parte falecida, mas atuando em nome próprio na defesa de direitos dos herdeiros até o encerramento da audiência. O processo somente será suspenso a partir da publicação da sentença e nesse intertempo o representante processual (advogado) ocupa uma posição bimembre – dupla legitimação – atuando no processo na qualidade de substituto processual dos herdeiros, produzindo as provas que entender necessárias e simultaneamente exerce o ius postulandi”.267
A justificativa para essa posição estaria em dois dispositivos legais: “a norma instrumental capitaneada no § 1º, do art. 265, c/c o art. 1.321 do Código Civil [de 1916], atribuem legitimidade extraordinária – dupla legitimação – ao representante processual (advogado) durante o curso do processo, para atuar em nome próprio na defesa de direito dos herdeiros. Essa legitimação extraordinária se dá apenas nesse entremeio que se verifica entre a morte da parte e a suspensão do processo”.268
Em que pese essa respeitável opinião, ela parece não refletir a melhor posição.
267. M
ANOEL SEVERO NETO, Substituição processual, pp. 179-180.
268. M
Em primeiro lugar, é necessário fazer uma distinção entre capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória.
Capacidade de ser parte significa a “qualidade atribuída a todos os entes que possam
tornar-se titulares das situações jurídicas integradas na relação jurídica processual (faculdades, ônus, poderes, deveres, sujeição)”.269
São as pessoas naturais, jurídicas e os entes dotados de personalidade processual (CPC, art. 12). Já a capacidade se estar em
juízo importa “atuar como parte em um processo”, ou seja, trata-se da capacidade
segundo a lei civil. Trata-se da capacidade de atuação processual e é denominada comumente de capacidade processual ou de legitimatio ad processum.270 Por fim, a capacidade postulatória diz respeito aos atos postulatórios praticados pelo advogado, que é indispensável para a administração da justiça (CF, art. 133; CPC, art. 36; EA, art. 2º) é o profissional que pode representar a parte. Somente com a procuração
ad judicia é que o advogado está habilitado a representar a parte.
Portanto, o advogado atua somente dentro da sua capacidade postulatória e não tem interesse jurídico no mérito da causa. Claro que há um interesse profissional direto, na medida em que o advogado atua para buscar a vitória de seu cliente e também porque pretende vencer para obter honorários de sucumbência do vencido, mas tais interesses não fazem parte do pedido principal, e, portanto, do bem da vida a ser alcançado com o petitum, além de o advogado não ser parte no processo.
Por ser o mandato um contrato, ele extingue-se com a morte do outorgante, nos termos do art. 682, inc. II, do Código de Processo Civil. Mas quando ocorre a morte da parte, o art. 265, inc. VI, § 1º, alínea a, do Código de Processo Civil simplesmente afirma que haverá uma prorrogação automática do mandato até o fim da audiência. Trata-se somente de uma extensão legal da procuração outorgada, para privilegiar o fato de que a audiência será ininterrupta e irá até seu fim.
269. D
INAMARCO, Instituições de direito processual civil, II, n. 535, p. 289.
270. D
INAMARCO, Instituições de direito processual civil, II, n. 536, p. 292. A legitimidade ad processum não significa legitimidade ad causam, que é a pertinência subjetiva para a demanda..
Nessa situação legal, o advogado não se torna parte, não advoga em causa própria, tampouco atua como substituto processual. Ele continua tão-somente com sua capacidade postulatória e terá de conduzir a audiência até seu termo final.
Além do mais, o art. 1.321 do Código Civil de 1.916, cuja redação está no art. 689 do Código Civil vigente, dispõe que “são válidos, a respeito dos contratantes de boa-fé, os atos com estes ajustados em nome do mandante pelo mandatário, enquanto este ignorar a morte daquele ou a extinção do mandato, por qualquer outra causa”. Tal artigo somente afirma que os atos praticados pelo mandatário em nome do mandante serão válidos para terceiros de boa-fé, mesmo que tal mandante tenha falecido, ou seja, os efeitos da extinção se prorrogam.271 Tal norma não afirma que o mandatário perde essa qualidade e torna-se mandante. Afirma simplesmente que há uma prorrogação do mandato, para preservar atos praticados com terceiros, pois, como afirma GUSTAVO TEPEDINO, “desloca-se a eficácia
da extinção do mandato para o instante no qual o terceiro tem conhecimento da causa extintiva. Suspende-se a eficácia dos efeitos terminativos do contrato em favor da confiança despertada pela procuração em terceiros e no próprio mandato”.272
Portanto, a morte da parte durante a audiência não importa transformação do patrono em parte. O art. 265, inc. VI, § 1º, alínea a, do Código de Processo Civil tem aplicação como uma prorrogação automática de mandato, para que não haja desperdício de atos processuais. Justamente por isso, não há qualquer regramento sobre atos que o advogado poderia praticar como parte nessa situação específica.
Diante disso, essa norma não envolve substituição processual.
271. G
USTAVO TEPEDINO, Comentários ao novo código civil, X, pp. 189-190.
272. Comentários ao novo código civil, X, p. 190. Tal entendimento encontra também respaldo
CAP. III: A COISA JULGADA