RELATÓRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

São Paulo, 06 de fevereiro de 2014.

Nery Júnior

Desembargador Federal Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de Ação Ordinária ajuizada contra a União Federal, ob-jetivando afastar a exigibilidade do PIS-Importação e da Cofins-Impor-tação, criados pela Lei nº 10.865/2004, resultante da Medida Provisória nº 164/2004, sob o fundamento de ilegalidade e inconstitucionalidade do aludido diploma legal. Alternativamente, pede seja reconhecida a inconstitucionalidade do alargamento do conceito de valor aduaneiro relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais questionadas. Foi atribuído à causa o valor de R$ 1.000,00, à época da propositura da ação.

O pedido liminar foi deferido (fls. 47/51) para garantir o direito da autora de realizar suas importações e os respectivos desembaraços aduaneiros sem o recolhimento da Cofins e da contribuição ao PIS de que trata a Lei nº 10.865/2004. Em razão desta decisão, a União interpôs o recurso de agravo de instrumento (Proc. nº 2005.03.00.05727-3), ao qual foi negado seguimento.

Contestação apresentada às fls. 65/69.

O processo foi redistribuído à 4ª Vara Federal de Santos, tendo o juízo ratificado os atos praticados perante a 23ª Vara Federal de São Paulo.

O MM. Juiz a quo julgou parcialmente procedente o pedido para que a base de cálculo da Cofins e do PIS, nos casos de importação, seja o valor aduaneiro, excluindo-se o ICMS e as próprias contribuições, bem como determinando que a autoridade impetrada se abstenha de

quaisquer medidas em face da compensação destes valores. Indeferiu, entretanto, o pedido de compensação.

A União Federal ofereceu recurso de apelação alegando a lega-lidade e constitucionalega-lidade da Lei nº 10.865/2004 bem como da in-clusão do ICMS e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS-Importação e da Cofins-Importação.

Regularmente processado o recurso, sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Trata-se de Ação Ordinária ajuizada com o escopo de afastar a exigibilidade do PIS-Importação e da Cofins-Importação, criados pela Lei nº 10.865/2004, resultante da Medida Provisória nº 164/2004, sob o fundamento de ilegalidade e inconstitucionalidade do aludido diploma legal e, ainda, seja reconhecida a inconstitucionalidade do alargamento do conceito de valor aduaneiro relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais questionadas.

Dispõe o art. 7º da Lei nº 10.865/2004:

A base de cálculo será:

I – o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de im-portação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipóte-se do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou

II – o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza – ISS e do valor das próprias contri-buições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta Lei.

§ 1º A base de cálculo das contribuições incidentes sobre prêmios de resseguro cedidos ao exterior é de 8% (oito por cento) do valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido.

§ 1º A base de cálculo das contribuições incidentes sobre prêmios de resseguro cedidos ao exterior é de 15% (quinze por cento) do valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido. (Redação dada pela Medi-da Provisória nº 472, de 2009) (Produção de efeito)

§ 2º O disposto no § 1º deste artigo aplica-se aos prêmios de seguros não enquadrados no disposto no inciso X do art. 2º desta Lei.

§ 3º A base de cálculo fica reduzida:

I – em 30,2% (trinta inteiros e dois décimos por cento), no caso de im-portação, para revenda, de caminhões chassi com carga útil igual ou su-perior a 1.800 kg (mil e oitocentos quilogramas) e caminhão monobloco com carga útil igual ou superior a 1.500 kg (mil e quinhentos quilogra-mas), classificados na posição 87.04 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, observadas as especificações esta-belecidas pela Secretaria da Receita Federal; e

II – em 48,1% (quarenta e oito inteiros e um décimo por cento), no caso de importação, para revenda, de máquinas e veículos classificados nos seguintes códigos e posições da TIPI: 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 8702.10.00 Ex 02, 8702.90.90 Ex 02, 8704.10.00, 87.05 e 8706.00.10 Ex 01 (somente os destinados aos produtos classificados nos Ex 02 dos códigos 8702.10.00 e 8702.90.90).

§ 4º O ICMS incidente comporá a base de cálculo das contribuições, mesmo que tenha seu recolhimento diferido.

§ 5º Para efeito do disposto no § 4º deste artigo, não se inclui a parcela a que se refere à alínea e do inciso V do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) A atribuição de competência à União para instituição de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das catego-rias profissionais ou econômicas também sobre importação de produtos estrangeiros ou serviços foi obra da Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, que alterou a redação do art. 149, § 2º, como já dito, in verbis:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições so-ciais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das catego-rias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e

sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. [...]

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: [...]

II – incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;

III – poderão ter alíquotas:

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; [...]

Com efeito, ao permitir a instituição do PIS e da Cofins sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços, a Constituição Federal delimitou a esfera de atuação do legislador ordinário impondo por base de cálculo das mencionadas contribuições o valor aduaneiro, sobre o qual devem incidir alíquotas ad valorem.

A chamada “alíquota ad valorem” corresponde à definição própria de alíquota, ou seja, um percentual fixo ou variável incidente sobre um valor, que representa própria base de cálculo da exação.

A definição acerca do valor aduaneiro foi dada pelo artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio – GATT, que fixou 6 (seis) métodos de valoração aduaneira.

A sigla GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) denomina o organismo internacional destinado a proporcionar a redução de en-traves ao comércio entre os países. Dentre os 23 países que, em 1947, assinaram o acordo de criação do GATT, estava o Brasil.

Especificamente quanto à uniformização dos procedimentos desti-nados à fixação do que seja o valor aduaneiro, em 1994 o Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral Sobre Tarifas Aduanei-ras (GATT) foi incorporado pelo Acordo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio (OMC).

Posteriormente, o Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2003, ao regulamentar as atividades aduaneiras e a tributação das operações de comércio exterior tendo por base o Acordo incorporado ao ordena-mento brasileiro pelo Decreto nº 1.355/1994, deixando claro que, inde-pendentemente do método de valoração adotado, o valor aduaneiro é

representado pelo valor da mercadoria acrescido dos custos e despesas nominadas no dispositivo transcrito acima.

Ora, não sendo o valor aduaneiro composto por qualquer outro elemento além daqueles constantes do art. 77 do Decreto nº 4.543/2003 que, por sua vez, reproduz os termos do art. VII, do Acordo do GATT de 1994, incorporado no Brasil pelo Decreto nº 1.355/1994, evidente que exorbitou o legislador ordinário o poder de tributar que lhe conferiu a Constituição Federal, porquanto além do valor aduaneiro, incluiu na base de cálculo das novas contribuições, o montante pago a título de Im-posto de Importação e de ICMS, em flagrante contrariedade ao disIm-posto no art. 149, § 2º, II, da Constituição Federal.

Sendo o valor aduaneiro a base de cálculo do imposto de importa-ção, que, por sua vez, integra a base de cálculo das novas contribuições, a Lei nº 10.865/2004 ao incluir outras espécies tributárias como compo-nentes da base de cálculo dessas exações, elasteceu o próprio conceito de valor aduaneiro, dado pelo Acordo.

No âmbito do ordenamento jurídico tributário brasileiro, cabe ao legislador infraconstitucional, no exercício da competência tributária, fixar os elementos material, temporal e quantitativo da incidência fiscal, observado, obviamente, o disposto no art. 110 do Código Tributário Na-cional que impõe:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constitui-ções dos Estados ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Mu-nicípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Observa-se o aumento do valor nominal das exações a partir da edição da MP 164/2003, convertida Lei nº 10.865/2003 incidindo em ofensa à capacidade contributiva das impetrantes, tendo em conta o au-mento ou modificação da base de cálculo perpetrada.

Neste sentido, decidiu a Suprema Corte no RE 559937/RS, Relª Orig. Min. Ellen Gracie, Repercussão Geral nº 1394, a inconstitucionali-dade do art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/2004, por afronta ao disposto no art. 149, § 2º, inciso III, a, da Constituição Federal, introduzido pela EC 33/2001, pela expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Ope-rações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de

Ser-viços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações”

(Red. para Acórdão Min. Dias Toffoli, 20.03.2013)

Cabe registrar, nesse passo, que, no plano legislativo veio a lume a Lei nº 12.865, de 09 de setembro de 2013, adequando a regulamenta-ção da matéria ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal, de-finindo a base de cálculo das referidas contribuições ao valor aduaneiro da operação de importação de bens do estrangeiro, vedando qualquer outro acréscimo.

Isto posto, nego provimento à apelação.

É o voto.

Nery Júnior

Desembargador Federal Relator

Valoração Aduaneira

1379 – Aduaneiro – pena de perdimento – preço FOB – valoração aduaneira

“Administrativo. Mandado de segurança. Aduaneiro. Procedimento especial de controle adu-aneiro. Conclusão pela aplicação da pena de perdimento. Prejudicalidade. Mercadoria libera-da por decisão judicial. Aplicação de multa na via administrativa. Possibililibera-dade. 1. O desem-baraço aduaneiro é atribuição da autoridade administrativa que, no seu mister, aplicando o direito, deve não só enquadrar a mercadoria, dentro do regime aduaneiro em vigor, de modo a viabilizar uma eventual exigência tributária, como certificar-se da adequação do procedi-mento encetado, para o desembaraço pretendido, caso a importação se dê de forma irregular.

2. A impetrante procedeu à importação de mercadoria, a qual foi direcionada ao canal cinza para exame documental, diante da suspeita de subfaturamento, considerando ter sido consta-tado pela autoridade impetrada que o valor declarado era muito inferior ao praticado em ope-rações similiares. Consoante apurado em procedimento administrativo, a impetrante importou 22.000 quilos de dióxido de titânio, declarando o valor de U$ 1,28 FOB por quilo, enquanto os valores declarados em operações equivalentes variam entre 2,05 e 2,08 FOB por quilo (fl.

115). Ressaltou a autoridade aduaneira ser o caso de falsidade da fatura comercial, visando a minoração de pagamento de tributos, porquanto não se constatou tratar-se de transação com descontos especiais ou outra condição que justificasse a diferença de valor superior a 61,7% em relação à média ponderada em casos semelhantes, incorrendo a impetrante na prática de fraude e sonegação fiscal, razão pela qual formalizou a apreensão das mercado-rias para aplicação da pena de perdimento, diante da caracterização de dano ao Erário, nos termos do art. 23, IV, do Decreto nº 1.455/1976. 3. O juízo monocrático, em atenção aos fundamentos contidos na decisão proferida em sede de agravo de instrumento, determinou a liberação das mercadorias mediante depósito das diferenças dos tributos. 4. Assiste razão à União, ao pugnar pela aplicação da multa de 100% (cem por cento) sobre a diferença dos impostos apurados em razão de declaração indevida da mercadoria, nos termos dos arts. 108 do Decreto-Lei nº 37/1966 e 703 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009), toda-via, em razão da natureza da presente ação mandamental, não vislumbro a possibilidade de condenação da impetrante ao pagamento da aludida multa nestes autos, a qual deverá ser aplicada em sede administrativa pela autoridade competente, em decorrência da conclusão do procedimento aduaneiro no sentido da aplicação da pena de perdimento à mercadoria, já liberada por decisão judicial. 5. Os valores relativos às diferenças dos tributos depositados em juízo deverão ser convertidos em renda da União, após o trânsito em julgado da sentença.

6. Apelação e remessa oficial improvidas.” (TRF 3ª R. – AMS 0008302-68.2010.4.03.6104 – 3^a T. – Relª Desª Fed. Elaiana Marcelo – DJe 13.12.2013)

1380 – Antidumping – valor aduaneiro – importação – Resolução Camex nº 41/2001 – so-bretaxa ao imposto de importação – valoração – competência

“Processual. Agravo inominado. Aplicação do princípio da fungibilidade dos recursos. Ad-ministrativo. Direito antidumping. Alho fresco importado da China. Resolução Camex nº 41/2001. Sobretaxa ao imposto de importação. Legitimidade. Desprovimento do agravo.

1. Inicialmente, vale ressaltar que de decisão proferida com fundamento no art. 557 do Có-digo de Processo Civil, como no caso dos autos, é cabível o agravo legal ou inominado, e não o agravo regimental previsto no art. 250 (e seguintes) do Regimento Interno desta Corte.

Contudo, tendo em vista a tempestividade na interposição do recurso, bem como o princípio da fungibilidade recursal e da celeridade processual, conheço do agravo interposto como sendo o previsto no § 1º do art. 557 do aludido diploma processual. 2. No caso em discussão, o cerne da controvérsia consiste em aferir a legitimidade do ato administrativo impugnado, imposto com fulcro na Resolução nº 41, de 19 de dezembro de 2001, da Câmara de Comércio Exterior – Camex, reeditada sob o nº 52, em 23 de outubro de 2007. Cumpre mencionar tratar--se o dumping de prática comercial de exportação por preço inferior ao vigente no mercado interno, visando a conquista de mercados e a eliminação da concorrência local. Tal prática, portanto, quando constatada, é reprimida pelos governos nacionais, por meio de medidas antidumping que têm por objetivo neutralizar os efeitos danosos à indústria nacional, causa-dos pelas importações objeto de dumping, por meio da aplicação de alíquotas específicas, também denominadas ‘sobretaxas’, sobre o valor aduaneiro da mercadoria. 3. Nesse deside-rato, o Acordo de Implementação do artigo VI do GATT (ou Acordo Antidumping) foi apro-vado por meio do Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994, tendo a Lei nº 9.019/1995 disposto sobre a aplicação dos direitos antidumping e medidas compensatórias, bem como os Decretos nºs 1.602/1995 e 1.751/1995, estabelecendo os procedimentos administrativos relativos à aplicação das medidas antidumping, assentando os métodos para a verificação de produtos importados no país, com valores inferiores aos praticados no comércio local. Por sua vez, a Lei nº 9.019, de 30 de março de 1995 (DOU de 31.03.1995), em seu art. 1º e pará-grafo único, bem como no art. 11, dispôs sobre a aplicação dos direitos previstos no Acordo Antidumping e no Acordo de Subsídios e Direitos Compensatórios, bem como sobre a compe-tência da Camex. 4. Por seu turno, a Camex elaborou a Resolução nº 41, de 19 de dezembro de 2001, assim dispondo: ‘Art. 1º Encerrar a investigação de revisão do direito antidumping definitivo aplicado sobre as importações de alhos frescos ou refrigerados, classificados nos itens 0703.20.10 e 0703.20.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, originárias da República Popular da China – RPC, com a fixação de direito antidumping específico de US$ 0,48/kg (quarenta e oito centavos de dólar estadunidense por quilograma). Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação e terá vigência de até cinco anos, nos termos do disposto no art. 57 do Decreto nº 1.602, de 23 de agosto de 1995’. Nesse contexto, tem-se que a aplicação de medidas antidumping depende da análise de provas materiais e do exame objetivo dos efeitos dos produtos importados sobre o preço de produtos similares e, por conseguinte, da avaliação de possíveis prejuízos ao mercado interno. 5. Por oportuno, nada obsta a comparação do preço do alho oriundo da China com o proveniente da Argentina, não cabendo ao Poder Judiciário substituir a Administração na fixação de critérios técnicos de apuração da prática do dumping, nem de adentrar na valoração do mérito administrativo, ressalvando-se a ocorrência de manifesta ilegalidade do ato administrativo, o que não restou comprovado. 6. Por sua vez, cumpre ressaltar que o Protocolo de Acessão da República Po-pular da China à Organização Mundial de Comércio, integrado ao direito brasileiro pelo De-creto nº 5.544, de 22 de setembro de 2005, foi aprovado para ocorrer, não de forma imediata e integral, mais sim de forma gradual e mediante condições. A mesma norma que incluíra a China à OMC traz regras transitórias, possibilitando a adoção de medidas excepcionais, como por exemplo, o antidumping com regramento distinto, as quais foram aceitas pela própria China. No referido protocolo, ficou reservada aos demais membros da OMC a faculdade de utilizar, nos casos de investigação de prática de dumping que envolva produtos chineses, a metodologia apropriada a países de economia de mercado ou a aplicável a países que não o são. Estabeleceu, ainda, em seu inciso d, que essa faculdade terá duração de 15 anos con-tados da data da acessão da China à Organização, ou seja, até 2016, conforme redação do art. 15, do Anexo ao Decreto nº 5.544/2005, do Protocolo de Acessão da República Popular da China à Organização Mundial de Comércio. 7. Vale salientar que os atos de controle adua-

neiro têm como objetivo precípuo o interesse nacional, a teor do estabelecido no art. 237 da Constituição Federal, e se destinam a fiscalizar, restringindo ou limitando a importação ou a exportação de determinados bens, no que encontra amparo legal a autoridade administrati-va para imposição de medidas cabíveis e legalmente previstas na proteção desse interesse.

8. Portanto, no que tange ao mérito, compreendo que o agravo em exame não reúne con-dições de acolhimento, porquanto o r. provimento hostilizado foi prolatado em precisa apli-cação das normas de regência e está adequado ao entendimento jurisprudencial predomi-nante, mormente nesta Corte, em cognição harmônica e pertinente a que, ao meu sentir, seria atribuí da por esta Colenda Turma, encontrando-se a espécie bem amoldada ao per-missivo contido no art. 557, caput, do CPC. 9. Agravo inominado não provido.” (TRF 3ª R. – AC 0000638-48.2009.4.03.6127 – 3^a T. – Rel. Des. Fed. Nery Junior – DJe 22.11.2013) 1381 – Fiscalização aduaneira – reclassificação – licença do Decex e Inmetro

“Mandado de segurança. Tributário. Fiscalização aduaneira. Reclassificação de mercadoria importada. Exigência de licença do Decex e Inmetro. Impossibilidade de liberação da merca-doria sem cumprimento das imposições determinadas pelo agente alfandegário. 1. O ponto controvertido da lide, portanto, cinge-se a possibilidade de liberação da mercadoria reclassifi-cada pela autoridade fiscal, sem o cumprimento das exigências impostas para o desembaraço aduaneiro. 2. A questão a ser debatida deve se ater a verificar a legalidade do ato praticado pela autoridade coatora em reter a mercadoria até que sejam ultimadas as providências a cargo da Impetrante ou enquanto não decididas na esfera administrativa. Isso porque, como informado na inicial, a causa de pedir se subsume à exigência de cumprimento de obrigações acessórias e formalidades supostamente impossíveis, bem como a retenção das mercadorias enquanto não cumpridas tais imposições (fls. 03/04). 3. Nos termos do parágrafo único, inciso II do art. 99 do Decreto nº 6.759/2009, que regulamenta a administração das atividades adu-aneiras, a fiscalização, o controle e a tributação das operações do comércio exterior, cabe ao Ministério da Fazenda promover a classificação dos produtos e as alíquotas correspondentes.

Já o art. 552 prevê a possibilidade de retificação da declaração de importação pela autoridade aduaneira, mediante alteração das informações prestadas pelo importador. A reclassificação do produto, portanto, pode gerar o atendimento de outras exigências relacionadas com a nova classificação dada ao produto. 4. Ao reclassificar a mercadoria sob o código 8516.40.00, ferro elétrico de passar, sobreveio a necessidade de apresentação de licença expedida pelo Decex e pelo Inmetro, conforme Portaria Inmetro/MDIC nº 371, de 29.12.2009, c/c art. 3º, XVII, da Lei nº 9.333/1999 e Notícia Siscomex nº 020/2011, de acordo com a Portaria Secex nº 10, de 24.05.2010, haja vista que os produtos da referida classificação dependem de certificação compulsório por entidade credenciada pelo Inmetro e que estão sujeitos a Licenciamento Não Automático, prévio ao embarque no exterior, com anuência Decex. 5. Somente após o de-sembaraço aduaneiro, com o cumprimento de todas as formalidades exigidas, dentre as quais a Licença de Importação, é possível a liberação da mercadoria ao importador (art. 576 do Decreto nº 6.759/2009), o que não se verifica na hipótese dos autos. 6. Apelação conhecida e improvida. Sentença confirmada. Segurança denegada.” (TRF 2ª R. – AC 201351011036623 – 3^a T. Esp. – Relª Desª Fed. Geraldine Pinto Vital de Castro – DJe 21.02.2014)

Comentário Editorial

Determinados produtos devem “obedecer” as diretrizes do Decex (Departamento de Operações do Comércio Exterior), vide página 81 (http://www.mdic.gov.br//arquivos/

No documento Revista Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário (páginas 27-42)