Impugnação do edital

A impugnação tem por objetivo possibilitar ao cidadão ou ao licitante apontar à Administração a existência de vícios de legalidade, irregularidades e inconsistências nos editais, de modo a viabilizar a sua correção e adequação.

O fundamento constitucional é identificado no direito de petição consagrado no art. 5o_{, XXXIV, “a”, da CRFB, segundo o qual, “são a todos assegurados, indepen-}

dentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder” (BRASIL, 1988). No âmbito da Lei no _{8.666/1993, o direito à impugnação encontra expressa previ-}

são no art. 41:

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

§ 1o _{Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irre-}

gularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o _{do art. 113.}

§ 2o _{Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a ad-}

tura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comuni- cação não terá efeito de recurso.

§ 3o _{A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de parti-}

cipar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente. § 4o _{A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das}

fases subsequentes (BRASIL, 1993).

1.2.1. Legitimidade para impugnar

A partir da leitura dos §§ 1o _{e 2}o _{do art. 41 da Lei n}o _{8.666/1993, depreende-se que}

o legislador, ao se referir a duas pessoas distintas (o cidadão e o licitante), objeti- vou impor prazos distintos para a apresentação de impugnação a depender do legitimado:

cidadão:até 5 dias úteis antes da data fixada para a sessão inicial do certame;

licitante:_{até 2 dias úteis antes da data fixada para a sessão inicial do certame.}

Como a impugnação deve anteceder o início da primeira sessão pública destinada à abertura dos envelopes de habilitação (concorrência e convite) ou propostas (to- mada de preços e pregão), conforme a redação do § 2o _{do art. 41, entende-se por li-}

citante aquele interessado que, em tese, teria condições de participar da licitação. Exemplo: publicado um edital para a licitação de uma obra, caso uma empresa do ramo de informática venha a formular uma impugnação, a peça seria tempestiva somente se apresentada até o 5o _{dia útil da data da sessão, já que, para o objeto}

específico (obra), somente empresa do ramo de engenharia poderia ostentar a condição de licitante para os fins do art. 41, § 2o_{, da Lei n}o _8.666.

1.2.2. Competência para o julgamento da impugnação

Não há nas Leis nos _{8.666 e 10.520 (BRASIL, 1993, 2002c) indicação expressa da}

autoridade competente para apreciar a impugnação. Logo, a definição da com- petência é transferida para os regulamentos e normatizações internas dos órgãos públicos.

Quanto à modalidade pregão, na órbita federal, os regulamentos do pregão na forma presencial (art. 12, § 1o_{, do Decreto n}o _{3.555) (BRASIL, 2000a) e na forma}

eletrônica (art. 18, 1o_{, do Decreto n}o _5.45020_{) (BRASIL, 2005b) preconizam ser do}

pregoeiro a competência para julgar a impugnação.

O art. 18, § 1o_{, do Decreto n}o _{5.450/2005 destaca a decisiva participação do “setor}

responsável pela elaboração do edital” na apreciação da peça de impugnação. Tal dispositivo é salutar para evidenciar a necessidade de auxílio técnico ao pregoeiro para análise de impugnações que versem sobre questões estranhas ao ramo de conhecimento do servidor responsável pela condução da licitação.

Por fim, saliente-se que da decisão do pregoeiro no sentido da improcedência da impugnação caberia recurso à autoridade competente (sem efeito suspensivo), nos termos do art. 56 da Lei no _{9.784 (BRASIL, 1999a).}

1.2.3. Contagem do prazo

A redação legal utiliza a expressão “até dois dias úteis antes da data fixada para a abertura da sessão pública” (BRASIL, 2005b), de modo que o entendimento atu- almente prevalecente é que, até no segundo dia anterior à abertura do certame, ainda se mostra possível apresentar o pedido de impugnação21_.

A utilização do termo “até” nos comandos normativos em referência traz, eviden- temente, o entendimento de que no segundo dia anterior à abertura do certame ainda se mostra possível apresentar o pedido de impugnação ao edital eventual- mente contestado.

1.2.4. Prazo para a resposta à impugnação: efeito suspensivo da impugnação?

Com a leitura das Leis nos _{8.666/1993 e 10.520/2002, observa-se a inexistência de}

previsão normativa de concessão de efeito suspensivo automático decorrente da mera apresentação da impugnação. Ou seja, a rigor, impugnado o edital, o prazo de divulgação do certame continua a transcorrer normalmente.

Contudo, é preciso evidenciar a imprescindibilidade de a Administração responder à impugnação antes da data prevista para a abertura da licitação. Assim, não haven- do resposta do órgão licitante, a medida que se impõe é a suspensão do certame. 20 _{§ 1}o _{Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do edital, decidir sobre a}

impugnação no prazo de até vinte e quatro horas (BRASIL, 2005b).

21_{Nesse sentido, ver Acórdãos TCU n}o _{1.625/2008 (BRASIL, 2008e), n}o _{1/2007 – Plenário (BRASIL, 2007i),}

Resta, então, indagar: qual seria o prazo para a resposta à impugnação?

Não há indicativo de tal prazo naquelas duas leis. A previsão expressa e objetiva do prazo de resposta consta apenas dos regulamentos federais do pregão na for- ma presencial (art. 12, § 1o_{, do Decreto n}o _3.55522_{) (BRASIL, 2000a) e na forma ele-}

trônica (art. 18, § 1o_{, do Decreto n}o _{5.450) (BRASIL, 2005b). Em ambos os diplomas}

normativos é estabelecido o prazo de 24 horas para a resposta do pregoeiro. O prazo de 24 horas é computado a partir da apresentação da peça de impugnação. Em casos justificáveis, admite-se a extrapolação do prazo de 24 horas desde que a resposta já esteja disponível, no máximo, antes do encerramento do horário comer- cial do dia correspondente à véspera da data prevista para a realização do certame23_.

Quanto à impropriedade representada pela não observância do prazo previsto no art. 18, § 1o_{, do Decreto 5.450/2005, reitera-se que mesmo nos casos em que a demora}

seja justificável pela necessidade de obtenção de informações adicionais e em que sejam tomadas medidas tempestivas para evitar prejuízo aos licitantes, a extrapolação consti- tui simples impropriedade, situação divergente do funcionamento ideal da entidade

administrativa (BRASIL, 2016b, grifo nosso)

1.2.4.1. Impugnação intempestiva: preclusão da alegação de nulidade do edital?

Considerando a existência de previsão legal quanto ao prazo para impugnação, é de se indagar: e se a impugnação for formalizada fora do prazo? Deve ser sim- plesmente ignorada?

Para responder a tais questionamentos, é preciso fazer uma breve análise do po- der-dever da Administração de anular os atos administrativos maculados por ví- cio de legalidade.

De acordo com o art. 49 da Lei no _{8.666 (BRASIL, 1993), a autoridade competente}

para a aprovação do procedimento poderá revogar a licitação por razões de inte- resse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, perti- nente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

22 _{§ 1}o _{Caberá ao pregoeiro decidir sobre a petição no prazo de vinte e quatro horas (BRASIL, 2000a).} 23 _{Nesse caso, conforme sugere Justen Filho (2013, p. 236-237), “deverá responder-se ao interessado no}

prazo de vinte quatro horas, comunicando-o da necessidade de prazo mais delongado para resposta sobre o mérito da indagação. Apurados os dados necessários à resposta, deverá haver sua comunicação ao interessado”.

Assim, a anulação decorre da existência de um vício de legalidade, ao passo que a revogação se dá no âmbito da discricionariedade administrativa, por razões de conveniência e oportunidade, e desde que haja motivo superveniente devidamen- te comprovado e pertinente. Observe-se que, tanto a anulação quanto a revogação poderão ocorrer no curso do procedimento licitatório.

Dessa forma, no caso específico da anulação, diante da constatação de um vício de legalidade, por força do art. 49 da Lei no _{8.666 e do art. 53 da Lei n}o _{9.784 (BRA-}

SIL, 1993, 1999a), a Administração deverá realizar a anulação, porquanto se trata de um poder-dever (BRASIL, 1969b).

Quando não partir de ofício da própria Administração, a constatação do vício de legalidade poderá ser motivada mediante provocação de terceiros, não necessa- riamente participantes do processo licitatório. Ademais, por se tratar de questão de ordem pública, a provocação da análise do vício de legalidade por qualquer cidadão não está sujeita a preclusão. Desse modo, quanto ao vício de legalidade, a Administração deverá, ao menos, apreciar eventuais alegações advindas de cida- dãos ou licitantes independentemente do prazo, seja na oportunidade da impug- nação, seja durante a realização do certame.

Frise-se: qualquer alegação de vício de legalidade relativo ao ato convocatório ou mesmo aos atos praticados durante a licitação deverá ser apreciada pela Admi- nistração, ainda que formulada por cidadão que não seja licitante. Assim, mes- mo que seja intempestiva a impugnação, a comissão de licitação ou o pregoeiro devem avaliar se a peça apresenta algum apontamento de ilegalidade nas dispo- sições do edital. Com efeito, em termos processuais, diante da inexistência de preclusão da alegação da matéria, o mais adequado é que o pregoeiro aprecie a impugnação, não a conhecendo por ausência do pressuposto da tempestividade, mas, em razão da autotutela da Administração, analisar de ofício o mérito con- cernente à eventual ilicitude nas exigências editalícias.

1.3. Representação ao Tribunal de Contas (art. 113, § 1

₎

A Lei no _{8.666 assegura a qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídi-}

ca a prerrogativa de formular representação ao Tribunal de Contas (controle ex- terno) ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno (art. 74 da CRFB) contra irregularidades e vícios de legalidade.

Por meio da representação, é possível provocar a atuação dos Tribunais de Contas e órgãos de controle interno não apenas a posteriori – quando se aponta a prática

de ilegalidade no curso da etapa externa da licitação –, mas também de forma pre- ventiva, para promover a devida correção nos vícios no edital e na etapa interna do procedimento licitatório.

Nesse sentido, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determi- nadas (art. 113, § 2o_{, da LGL).}

O § 1o _{do art. 41 da LGL (BRASIL, 1993) preconiza que a impugnação do edital po-}

derá ocorrer em conjunto com a formulação de representação (por ocorrência de ilegalidades) aos órgãos de controle interno ou aos Tribunais de Contas, na forma do § 1o _{do art. 113. De todo modo, é preciso salientar que a representação não tem}

efeito suspensivo automático e não constitui, pois, óbice ao trâmite normal do feito.