Participação de consórcios

A Lei no _{8.666 estabelece a faculdade de a Administração prever nos editais de li-}

citação a admissibilidade de participação de empresas consorciadas como forma de suprir as exigências de habilitação técnica e econômico-financeira.

Com efeito, “a possibilidade de formação de consórcios permite que as empresas somem suas experiências e possam atender às exigências editalícias ampliando a competitividade de licitações para as contratações de grande vulto” (FURTADO, 2015, p. 244-245).

1. O art. 33 da Lei de Licitações atribui à Administração a prerrogativa de admitir a participação de consórcios nas licitações.

2. A regra, no procedimento licitatório, é a participação de empresas individu- almente em disputa umas com as outras, permitindo-se a união de esforços quando

questões de alta complexidade e de relevante vulto impeçam a participação isolada de empresas com condições de, sozinhas, atenderem todos os requisitos de habilitação exigi- dos no edital, casos em que a participação em consórcio ampliaria o leque de concorrentes

(BRASIL, 2008f).

Portanto, cabe ao edital admitir a participação de consórcios e fixar as regras de tal participação.

E quando o edital for omisso? é permitida a participação de consórcio?

Há grande celeuma doutrinária acerca da necessidade de expressa previsão no edital permitindo a participação de consórcios em licitações públicas, tendo em vista a redação do art. 33 da Lei no _{8.666 (BRASIL, 1993): “quando permitida na}

licitação a participação...”

Para a doutrina majoritária – destacando-se Marçal Justen Filho, Jessé Torres Pereira Júnior e Carlos Ari Sundfeld –, o ato convocatório deveria não apenas autorizar expressamente a participação de consórcios como também estabelecer as regras regulamentadoras de tal participação.

Bockmann (2005, p. 5), por sua vez, pontua que Carlos Pinto Coelho Motta e Eliana Leão defendem que “o silêncio do edital quanto à admissibilidade de con- sórcio não pode ser entendido como vedação ou impedimento”. Desse modo, haveria a necessidade de previsão expressa apenas quando houvesse a vedação de participação de consórcios.

No âmbito das Cortes de Contas, destaca-se o entendimento do TCE/MG segun- do o qual se admite “a participação de empresas reunidas em consórcio em cer- tames promovidos pela Administração nos termos do art. 33 da Lei no _8.666/1993,

desde que haja disposição expressa no edital” (MINAS GERAIS, 2016a). Em relação ao TCU, não há entendimento sedimentado sobre o assunto; todavia, com base na leitura da conclusão lançada no Acórdão no _{566/2006, percebe-se ha-}

ver uma inclinação para a necessidade de motivação e previsão expressa tanto da admissão quanto da vedação de consórcio: “a aceitação de consórcios na disputa licitatória situa-se no âmbito do poder discricionário da administração contra- tante, conforme o art. 33, caput, da Lei no _{8.666/1993, requerendo-se, porém, que}

a sua opção seja sempre justificada” (BRASIL, 2006e).

No Acórdão no _{2.831/2012 – Plenário, o TCU firmou entendimento no sentido}

de reconhecer o dever de a Administração justificar, adequadamente, a eventual opção pela não permissão de participação de consórcios. Com efeito, a Adminis- tração não está absolutamente livre para optar pela permissão ou pela vedação da participação de consórcios nas licitações. Nesse sentido, consta da decisão do TCU que

devem ser consideradas as circunstâncias concretas que indiquem se o objeto apresenta vulto ou complexidade que torne restrito o universo de possíveis li-

citantes. Somente nessa hipótese, fica o administrador obrigado a autorizar a participação de consórcio de empresas no certame, com o intuito precípuo de ampliar a competitividade e proporcionar a obtenção da proposta mais vantajosa (BRASIL, 2012h).

Admitida a participação, deve ser observado o art. 33 da LGL:

I – comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;

II – indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de

liderança, obrigatoriamente fixadas no edital;

III – apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos

quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participa- ção, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até

30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei;

IV – impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente;

V – responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato (BRASIL, 1993, grifos nossos).

Note-se que cada empresa consorciada deve comprovar, individualmente, os re- quisitos estabelecidos para a habilitação jurídica e regularidade fiscal e trabalhis- ta. Admite-se a conjugação dos requisitos apenas para a capacidade técnica e econômica. O consórcio deve indicar a empresa líder, que necessariamente deverá ser em- presa nacional. Cabe à empresa líder representar o consórcio perante a Admi- nistração.

A constituição efetiva do consórcio à luz da legislação aplicável (como os arts. 278 e 279 da Lei no _{6.404) (BRASIL, 1976b) e seu respectivo registro (art. 32 da}

Lei no _{8.934) (BRASIL, 1994) serão exigidos apenas por ocasião da assinatura do}

contrato.

2.2. Julgamento

O julgamento é o ato por meio do qual se confrontam as ofertas, classificam-se os proponentes e escolhe-se o vencedor, a quem deverá ser adjudicado o objeto da licitação, para o subsequente contrato com a Administração.

Ressalte-se que tal julgamento não é discricionário. A Administração encon- tra-se vinculada aos critérios estabelecidos no ato convocatório; no interesse do serviço público, deve levar em conta fatores como qualidade, rendimento, preço, condições de pagamento, prazos e outros pertinentes à licitação. Trata-se do de- nominado julgamento objetivo (arts. 3o _{e 45).}

Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os cri- térios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

§ 1o _{É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secre-}

to, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.

§ 2o _{Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no}

convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.

§ 3o _{Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos,}

irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie à parcela ou à totalidade da remuneração (BRASIL, 1993).

Portanto, o julgamento das propostas é objetivo, devendo a comissão de licitação realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. Com efeito, devem ser desclassificadas as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório.

Após a desclassificação das propostas inadequadas, a comissão de licitação deve promover, dentre as propostas que atendam ao ato convocatório, a ordem de clas- sificação em vista do tipo de licitação então definido. A importância da ordem de classificação sobreleva-se em razão do disposto no art. 50 da LGL: “a Adminis- tração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade” (BRASIL, 1993).