O MOMENTO DA CONFIGURAÇÃO DO “EMPATE FICTO” NA MODALIDADE PREGÃO

Apresentadas no tópico anterior as premissas concernentes ao “empate ficto”, quanto à modalidade pregão, é preciso questionar: em qual momento deve ser ve- rificado pelo Pregoeiro se houve configuração de “empate ficto”? Após o registro do último melhor lance pela empresa não enquadrada como ME/EPP ou após a negociação de que trata o inciso XVII do art. 4o _{da Lei n}o _10.520/2002?

A nosso ver, a questão é facilmente resolvida a partir da leitura do § 3o _{do art.}

45 da LC no _{123/2006, segundo o qual a eventual configuração de “empate ficto”}

deverá ser aferida “após o encerramento da fase de lances”. A fase de lances é concluída tão logo se realize o melhor lance, quando os demais licitantes parti- cipantes da disputa declinam na oportunidade de registrar oferta “cobrindo” o então menor valor já consignado.

Portanto, deve ser aplicado o benefício às MEs e às EPPs assim que concluída a etapa de lances, sendo indevido oportunizar à empresa de médio ou grande porte a possibilidade de um novo lance ou a redução da então melhor oferta (a título de “negociação”) a fim de “fugir” ao intervalo de empate ficto (reduzindo o valor da oferta em 5,1%, por exemplo, em relação ao valor proposto pela ME/EPP). Tal interpretação é a que melhor se amolda à previsão de tratamento diferenciado almejado pela CRFB no art. 170, IX, e pela LC no _123/2006.

2.3.1.4. Repercussões da LC n

_{123/2006 na fase de habilitação}

De acordo com o art. 43 da Lei Complementar no _123/2006:

Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participa- ção em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.

§ 1o _{Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista}41_,

será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da docu- mentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

41_{Frise-se que a LC n}o _{155 (BRASIL, 2016g) promoveu alteração na redação no § 1}o _{do art. 43 da LC n}o ₁₂₃

(BRASIL, 2006c), incluindo a “regularidade trabalhista” como passível de regularização posterior pela ME ou pela EPP. Contudo, conforme cláusula de vigência prevista no art. 11, III, da LC no _{155/2016, tal}

§ 2o _{A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1 deste artigo,}

implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no _{8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração}

convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação (BRASIL, 2006c, grifo nosso).

Por sua vez, o art. 4o _{do Decreto n}o _{8.538/2015 apresenta regulamentação especí-}

fica sobre o tema:

§ 2o _{Para aplicação do disposto no § 1}o_{, o prazo para regularização fiscal será con-}

tado a partir:

I – da divulgação do resultado da fase de habilitação, na licitação na modalidade pregão e nas regidas pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas sem inversão de fases; ou

II – da divulgação do resultado do julgamento das propostas, nas modalidades de licita-

ção previstas na Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, e nas regidas pelo Regime Dife-

renciado de Contratações Públicas com a inversão de fases (BRASIL, 2015d, grifos nossos).

A problemática da não exigência de balanço patrimonial para ME/EPP

O art. 3o _{do Decreto n}o _{8.538/2015 contém uma inovação na ordem jurídica ao}

prever, inclusive, o afastamento de exigência de documentação relativa à qualifi- cação econômico-financeira:

Art. 3o _{Na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega}

ou para a locação de materiais, não será exigida da microempresa ou da empresa

de pequeno porte a apresentação de balanço patrimonial do último exercício so- cial (BRASIL, 2015d, grifo nosso).

Cumpre questionar a legalidade de tal previsão, pois, a pretexto de regulamen- tar a LC no _{123/2006, o Decreto n}o _{8.538/2015 inegavelmente inova na ordem}

jurídica ao eximir as MEs e as EPPs da apresentação de importante documento necessário, quando for o caso, à comprovação da qualificação econômico-finan- ceira.

Há clara inovação na ordem jurídica, uma vez que o Estatuto da ME e da EPP não faz tal previsão de tratamento privilegiado. Logo, em se tratando de uma ex- ceção à isonomia fundada em ato normativo secundário (decreto regulamentar), reputa-se ser ilegal o art. 3o _{desse decreto.}

De todo modo, não se olvida que, especificamente em relação às empresas op- tantes do Simples Nacional, preconiza o art. 27 da LC no _{123 (BRASIL, 2006c) a}

possibilidade de adoção de “contabilidade simplificada para os registros e con- troles das operações realizadas, conforme regulamentação do Comitê Gestor”42_. 42 _{O Comitê Gestor do Simples Nacional, através da Resolução CGSN no 28/2008 (BRASIL, 2008a), es-}

tabeleceu que a contabilidade simplificada deve atender as disposições previstas no Código Civil e nas Normas Brasileiras de Contabilidade editadas pelo Conselho Federal de Contabilidade. Por meio da

Nesse sentido, é juridicamente possível que a ME ou a EPP não ostente um ba- lanço patrimonial propriamente dito, o que não significa que não tenha a obri- gação legal de adotar uma escrituração contábil, mesmo que mais simples. Logo, ainda que considerássemos o disposto no art. 27 da LC no _{123/2006, não poderia o}

art. 3o _{do Decreto n}o _{8.538/2015 simplesmente afastar o ônus da ME ou da EPP de}

apresentar a comprovação de sua saúde e boa situação financeira, uma vez que tal demonstração pode ser feita por meio de sua escrituração simplificada, caso tal empresa não adote balanço patrimonial.

2.3.1.5. Outros benefícios previstos na LC n

_123/2006

A LC no _{123/2006 prevê, ainda, alguns benefícios à ME e à EPP. Conforme os in-}

cisos I, II e III do caput do seu art. 48, a administração pública:

I – deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de micro-

empresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até

R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II – poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno

porte;

III – deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível,

cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte (BRASIL, 2006c, grifos nossos).

Saliente-se que a redação dos incisos I e III do citado art. 48 foi alterada por força da LC no _{147/2014, no sentido de estabelecer como obrigatória (e não mais facul-}

tativa) a observância dos respectivos benefícios.

O § 3o _{do art. 48 (BRASIL, 2006c), por sua vez, estabelece a possibilidade (e não a}

obrigatoriedade) de prioridade de contratação para as MEs ou EPPs sediadas local

ou regionalmente43_{, até o limite de 10% do melhor preço válido (espécie de “empate}

ficto” e ordem de preferência entre ME e EPP).

Resolução CFC no _{1.418/12 (CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE, 2012), foi aprovada a ITG}

1000 ‒ Modelo Contábil para Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, que trata dos critérios e pro- cedimentos simplificados a serem observados por ME/EPP.

43 _{Nos termos do § 2}o _{do art. 1}o _{do Decreto n}o _{8.538 (BRASIL, 2015d), considera-se: a) âmbito local: limi-}

tes geográficos do Município onde será executado o objeto da contratação; b) âmbito regional: limites geográficos do Estado ou da região metropolitana, que podem envolver mesorregiões ou microrregiões, conforme definido pelo IBGE.