1–A INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 195, INCISO I, DA CONS TITUIÇÃO FEDERAL VEDA A INCLUSÃO DO “ICMS” NAS BASES

DE CÁLCULO DA “COFINS” E DA “CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS”

O conceito de faturamento ou receita da pessoa jurídica como bases de cálculo da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS”, tal como estabelecido

pelo artigo 195, inciso I, e 239, da Constituição Federal, deve ser compreen- dido como sendo a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e serviço de qualquer natureza e outras receitas efetivamente aufe- ridas pela pessoa jurídica.

Desta feita, não se coadunam com o conceito de faturamento ou de recei- ta da pessoa jurídica aqueles ingressos a que as mesmas estão submetidas por força de lei, tal como o registro do “ICMS” incidente sobre as operações de circulação de mercadorias e serviços, cujo montante é integralmente repassa- do para o Tesouro do Estado. Em verdade, o “ICMS” é ingresso que se desti- na ao pagamento de terceiros (Estados), não se incorporando ao patrimônio da pessoa jurídica, apenas transitando por sua contabilidade e, portanto, não correspondendo a uma receita da IMPETRANTE.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiu que o “ICMS” não deve integrar a base de cálculo da “COFINS”, em face do estabelecido no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal. Cabe colacionar o voto do ilustre Mi- nistro Marco Aurélio Mello, Relator do processo, que assim decidiu, in verbis: “O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – (...) Resta examinar o específi co, ou seja, a violência ao artigo 195, inciso I, da Constituição Federal.

(...)

No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofi ns sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fi el à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofi ns, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fi scal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofi ns, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: “se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição”–RTJ 66/165.

Conforme salientado pela melhor doutrina, “a Cofi ns só pode incidir so- bre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das ope- rações negociais realizadas”. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofi ns. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mos-

tre-se fi el, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência.

Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que:

A lei tributária não pode alterar a defi nição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou im- plicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para defi nir ou limitar competências tributárias.

Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na ex- pressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fi scal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara impró- pria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a inte- grar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofi ns–Amplia- ção da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CON- TRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordiná- ria redefi na conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englo- bando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fi scal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.

Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o fatu- ramento, o valor correspondente ao ICMS. Com isso, inverto os ônus da sucumbência, tais como fi xados na sentença prolatada.” [Grifos não constam do original]

Este julgamento foi sobrestado com o pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. Mas, de acordo com os votos da maioria dos membros do Pretório Excelso, à luz da interpretação do artigo 195, inciso I, da Constituição Fe-

deral, o conceito constitucional de faturamento ou receita não abarcaria os valores que serão repassados aos Tesouros Estaduais a título de “ICMS”, pelo que deve o mesmo ser excluído das bases de cálculo da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS”, eis que ausentes a materialidade e a legalidade de sua imposição.

ASSIM, DE ACORDO COM O ARTIGO 195, INCISO I, DA CONS- TITUIÇÃO FEDERAL, É MANIFESTAMENTE ILEGÍTIMA A INCLU- SÃO DO “ICMS” NAS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES SOBRE FATURAMENTO OU RECEITA, ISTO É, SOBRE A “CON- TRIBUIÇÃO PARA O PIS” E DA “COFINS”.

Aliás, esta questão no âmbito do Pretório Excelso não é nova, pois a mes- ma Corte já havia decidido ser ilegítima a inclusão do “IPI” na base de cálcu- lo da “Contribuição para o PIS”, como se depreende das ementas ora trans- critas, vejamos:

“EMENTA

Recurso Extraordinário. Programa de Integração Social. Base de cálculo. Exclusão do IPI. Ação de repetição de indébito. Lei Complementar nº 07/70. Natureza do PIS. Procedência da ação, mantida pelo acórdão recorrido. Sú- mulas 282 e 356. Recurso não conhecido.”

(Recurso Extraordinário nº 107.392/RS, Supremo Tribunal Federal, Re- lator: Ministro Neri da Silveira, publicado no Diário da Justiça em 13 de dezembro de 1991)

“EMENTA

RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. PIS: CÁLCULO DO IPI DE SUA BASE. É DE EXCLUIR-SE O IPI, DADA A SUA NATUREZA DE IM- POSTO INDIRETO, DA BASE DE CÁLCULO DO PIS.”

(Recurso Extraordinário nº 103.924/SP, Supremo Tribunal Federal, Re- lator: Ministro Aldir Passarinho, publicado no Diário da Justiça em 06 de dezembro de 1985)

Portanto, pela natureza constitucionalmente delineada para o “ICMS”, bem como para o “IPI”, tais impostos não poderiam ser considerados fatu- ramento (receita) das pessoas jurídicas, a uma, porque representam receita dos Tesouros Estaduais e da União, respectivamente; e, a duas, pois a pessoa jurídica, in casu a IMPETRANTE, funciona como mero agente arrecadador dos fi scos, uma vez que apenas recolhe o valor do tributo do adquirente da mercadoria para, depois, transferi-lo integralmente ao Tesouro Estadual e ao Federal, respectivamente. Logo, quem fatura o “ICMS” e o “IPI” são os Es- tados e a União, respectivamente, e não as pessoas jurídicas.

Ressalte-se, por fi m, que o fato de a legislação fi scal, instituidora do “ICMS”, estabelecer o seu cálculo “por dentro” – o imposto é embutido no preço da mercadoria -, enquanto que o “IPI”, também pela legislação ordinária, é calculado “por fora”, ou seja, é destacado na nota fi scal, em nada interfere com o raciocínio em tela, sob pena de violação direta a diversos dispositivos constitucionais.

De fato, qualquer interpretação no sentido de que a legislação ordinária possa alterar a natureza de receita de imposto (“ICMS”) de competência dos Estados (artigo 155, inciso II, da Constituição Federal), para confi gurá-la como receita/faturamento da pessoa jurídica, afronta os princípios constitu- cionais mais comezinhos, insertos nos artigos 150, inciso VI, alínea “a”, 155, inciso II, parágrafo segundo, incisos I e III, e 158, inciso IV, da Constituição Federal, como será melhor demonstrado adiante.

II. 2–OFENSA À REGRA VINCULADA AO PRINCÍPIO DA SELE-