REPERTÓRIO DE PEÇAS
II. 5–OFENSA AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBU TIVA (ARTIGO 145, PARÁGRAFO PRIMEIRO, DA CONSTITUI-
ÇÃO FEDERAL)
A inclusão do “ICMS” no montante aferido a título de faturamento ou receita da IMPETRANTE para efeito de cobrança da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” viola, ainda, o princípio da capacidade con- tributiva, pois considera faturamento ou receita o que, em verdade, será destinado aos Estados. Com isto, distorce a real aptidão da IMPETRAN- TE para contribuir, pois dimensiona de forma irreal seu faturamento, que ainda será diminuído pelo repasse do “ICMS” aos cofres dos entes públi- cos estaduais.
De fato, de acordo com o texto constitucional (artigo 145, parágrafo pri- meiro) os tributos deverão ser graduados “segundo a capacidade econômica
do contribuinte”. Vale dizer, ao instituir um tributo, o legislador leva em conta a aptidão da pessoa, física ou jurídica, para contribuir.
A fi m de identifi car tal capacidade, a Constituição Federal traça, inclusive, parâmetros para que a capacidade contributiva seja realmente efetiva, vale dizer, para que traduza a real aptidão da pessoa para contribuir. Não é outro o sentido do respeito aos “direitos individuais”, “patrimônio”, “rendimentos” e “atividades econômicas do contribuinte”, a que alude o parágrafo primeiro, do artigo 145, da Constituição Federal.
Neste sentido, é a decisão proferida pela Juíza Federal Regina Helena Cos- ta, em caso semelhante, mas em tudo aplicável à hipótese dos autos, in verbis:
“(...)
Não obstante o teor da Súmula nº 94 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, proferida na apreciação de tese semelhante à presente – inclusão do ICM na base de cálculo do FINSOCIAL – segundo a qual a parcela relativa àquele tributo integra a base de cálculo desta contribuição, ouso divergir desse entendimento.
Isto porque, como, logicamente, as empresas não faturam impostos, a base de cálculo da contribuição para o fi nanciamento da seguridade social, insti- tuída pela Lei Complementar nº 70/91, não pode ser por eles integrada, sob pena de, inclusive, vulnerar-se o princípio da capacidade contributiva (art. 145, §1º, C.R.).
Com efeito, um dos requisitos da capacidade contributiva do sujeito pas- sivo a ser considerada é a efetividade; em outras palavras, a capacidade contri- butiva considerada na hipótese de incidência tributária deve ser real, concreta e não meramente presumida ou fi ctícia (Cf. grafei em “Princípio da Capaci- dade Contributiva”, 2ª ed., Malheiros Editores, 1996, p. 83).
Se assim é, incluir-se na base de cálculo elemento que não refl ete a ca- pacidade econômica do sujeito – no caso, valor de imposto – é distorcer a dimensão de sua efetiva aptidão para contribuir, inchando-a e acarretando, consequentemente, aumento indevido de carga tributária.
Distinguem-se, perfeitamente, a receita da empresa, da receita tributária e, desse modo, a mesma exação não pode ser qualifi cada como das duas na- turezas. Portanto, sendo inegável a natureza tributária da receita proveniente do ICMS, o montante correspondente a esse imposto não pode integrar o faturamento da empresa.
(...)
Lembre-se, por derradeiro, que o legislador tributário exclui, expressa- mente, da base de cálculo da contribuição em tela, a parcela correspondente ao Imposto sobre Produtos Industrializados (art. 2º, parágrafo único, alínea “a”, da LC nº 70/91).
Ora, inexiste justifi cativa para a existência de tratamento distinto para es- ses impostos, no tocante à base de cálculo da contribuição instituída pela Lei
Complementar nº 70/91, pois ambos são tributos de estrutura semelhante, indiretos, não integrando o faturamento ou as receitas das empresas.
Destarte, entendo incabível a inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS. [Grifos não constam do original]”
(Mandado de Segurança nº 95.0046457-8, Impetrante: Cartonagem Flor de Maio S/A e Impetrado: Delegado da Receita Federal em São Paulo – Sul; julgado em 12 de janeiro de 1999)
Assim, incluir na base de cálculo das contribuições (“COFINS” ou “Con- tribuição para o PIS”) um elemento (“ICMS”) que não refl ete a capacidade econômica do sujeito passivo, pois que destinado a outrem (Estado), consti- tui aumento indevido da carga tributária e o ferimento explícito ao princípio da capacidade contributiva.
III – DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DA MEDIDA LIMI- NAR INAUDITA ALTERA PARS PARA QUE RESTE EXCLUÍDA DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS VINCENDOS A INDEVIDA INCLUSÃO DO “ICMS” NA BASE DE CÁLCULO DA “CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS” E DA “COFINS”–PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZA- DORES: PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS
A concessão da Medida Liminar inaudita altera pars, com fulcro no artigo 7º, da Lei nº 1.533/51, de forma a autorizar a exclusão do “ICMS” das bases de cálculo da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS”, impõe-se uma vez que presentes seus pressupostos autorizadores, quais sejam: i) a existência de relevante fundamento (fumus boni iuris); e ii) que o ato possa impingir à IM- PETRANTE multas e exigência fi scais descabidas–fundado receio de “dano irreparável” ou de “difícil reparação” (periculum in mora).
No caso dos autos, o fumus boni iuris das alegações defl ui dos argumentos acima expendidos, que são corroborados pela decisão (ainda não defi nitiva) proferida pela maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, quanto à in- constitucionalidade da inclusão dos valores devidos a título de “ICMS” nas bases de cálculo das contribuições sobre faturamento ou receita, quais sejam, a “Contribuição para o PIS” e a “COFINS”.
O receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), por sua vez, decorre da seguinte e esdrúxula situação: i) a IMPETRANTE continua procedendo aos recolhimentos relativos à “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre bases de cálculo majoradas com o valor corres- pondente ao “ICMS”, claramente indevido, onerando ainda mais a sua linha produtiva e comprometendo a sua atividade empresarial, para somente ao fi nal do processo judicial reaver o quantum, sob a forma de compensação –
solve et repete; ou, ii) sponte propria, exclui tal parcela (“ICMS”) das bases de cálculo das aludidas contribuições, submetendo-se às mazelas de eventuais autuações fi scais com a aposição de penalidades elevadas.
Como se pôde notar acima, tanto a opção apresentada sob o item “i” como a sob o item “ii”, inquestionavelmente, representam efetivo “dano de difícil reparação”, ou seja, quer a IMPETRANTE continue recolhendo a “Contribuição para o PIS” e da “COFINS”, quer deixe de fazê-lo sem o respectivo amparo de provimento judicial que suspenda a sua exigibilidade, estará sujeita a gravíssimos prejuízos.
Corroborando com todos os argumentos aqui expendidos, traz-se à co- lação a lição do mestre J. J. CALMON DE PASSOS acerca do conceito de “dano irreparável”, conceito este que se identifi ca inequivocamente com o dano sofrido pela IMPETRANTE. Veja-se:
“(...) Dano irreparável seria aquele que não pode ser reparado no próprio processo de modo pleno; ou só poderá sê-lo com grande e inevitável prejuízo para o autor. Em resumo: se a reparação pede o ajuizamento de um proces- so autônomo ou se, embora ressarcível no próprio processo, isso se fará de modo demasiadamente oneroso, cabe a antecipação da tutela, satisfeitas que
tenham sido as exigências do caput.”2 [Grifos não constam do original]
Verifi ca-se, portanto, que no caso da IMPETRANTE não há escolha, pois deixando de recolher os créditos tributários sem a devida decisão judicial para suspender a sua exigibilidade, sujeitar-se-á, obviamente, à imposição de autuações fi scais, multas, inscrições em dívida ativa, vedação à obtenção de certidões negativas, e a todos os demais conhecidos e malignos efeitos decor- rentes do não recolhimento de tributo.
Ressalte-se, ainda, que não há que se falar em qualquer dano reverso à Fa- zenda Nacional/União Federal caso seja deferida a Medida Liminar pleiteada, haja vista que, caso ao fi nal venha a ser reconhecida a legalidade da cobrança dos créditos tributários, o que se admite em homenagem ao princípio da eventualidade, poderão as mesmas cobrá-lo com todos os acréscimos mora- tórios cabíveis e correção.
IV – DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR PARA ASSEGURAR A COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO DECLARADO INCONSTITU- CIONAL
Em virtude da manifesta inconstitucionalidade da cobrança da “Contri- buição para o PIS” e da “COFINS” sobre o “ICMS”, impõe-se seja concedida Medida Liminar para assegurar o direito da IMPETRANTE em proceder, desde logo, à compensação do indébito tributário da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o “ICMS”, devidamente corrigidos pela “SELIC”.
2. Conforme ensina Rodrigo Lopes Lou-
renço, in Controle de Constitucionali- dade à Luz da Jurisprudência do STF, Forense, 1a ed., p.105.
Isso porque a inconstitucionalidade da incidência da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o “ICMS”, mesmo que proferida em controle difuso, retira desta cobrança qualquer presunção de sua constitucionalidade, passando, em verdade, a deter tal incidência a qualidade de ser presumida- mente inconstitucional.
Com efeito, numa interpretação de índole estritamente constitucional, abarcada, inclusive, pelo próprio Supremo Tribunal Federal, e pelo orde- namento jurídico vigente, verifi ca-se que o precedente do Pretório Excelso em controle difuso produz outros efeitos além daqueles verifi cados entre as partes, principalmente o de rechaçar a presunção de constitucionalidade da norma tributária e alterar a sua qualidade impositiva.
Se é certo que a doutrina, partindo de uma interpretação do ordenamento jurídico infraconstitucional, pela interpretação das normas processuais, de- limita os efeitos da declaração de inconstitucionalidade via controle difuso às partes do processo, não é menos correto que a partir do pós-positivo e do moderno Direito Constitucional, verifi ca-se que além desses efeitos restritos existem efeitos extraprocessuais com repercussão sobre todo do ordenamen- to jurídico.
Com efeito, a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, profe- rida nos exatos termos dos artigos 102 e 97 da Constituição Federal, que declara a inconstitucionalidade da lei em controle difuso, constitui a prova inequívoca que afasta a presunção de constitucionalidade da lei declarada contrária ao ordenamento jurídico constitucional. Noutro giro, após a deci- são proferida pela maioria absoluta dos membros do Plenário do Supremo Tribunal Federal, tem-se por defi nitivamente repelida a presunção de cons- titucionalidade da lei.
Desta forma, além daqueles efeitos processuais interpartes inerentes a to- das as decisões judiciais, a declaração de inconstitucionalidade pela maioria absoluta dos membros do Plenário do Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade (artigo 97, da Constituição Federal e artigo 101, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) tem o condão de produzir o efeito extraprocessual de elidir a presunção de constitucionalidade da lei, consoante decidiu o próprio Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 191.906/SC.
Tal aresto tratava da manutenção da obrigatoriedade prevista no artigo 97, da Constituição Federal, pelos tribunais de segunda instância, mesmo após o Supremo Tribunal Federal ter declarado a inconstitucionalidade de lei, tendo sido decidido que seria desnecessária a observância daquela regra constitucional, por lhe faltar exatamente o atributo da presunção de consti- tucionalidade. Eis o teor da ementa do julgado:
“EMENTA: Controle incidente de constitucionalidade de normas: reser- va de plenário (Const., art. 97): inaplicabilidade, em outros tribunais, quan-
do já declarada pelo Supremo Tribunal, ainda que incidentemente, a incons- titucionalidade da norma questionada: precedentes.
1. A reserva de plenário da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo funda-se na presunção de constitucionalidade que os protege, somado a razões de segurança jurídica.
2. A decisão plenária do Supremo Tribunal, declaratória de inconstitu- cionalidade de norma, posto que incidente, sendo pressuposto necessário e sufi ciente a que o Senado lhe confi ra efeitos erga omnes, elide a presunção de sua constitucionalidade: a partir daí, podem os órgãos parciais dos outros tri- bunais acolhê-la para fundar a decisão de casos concretos ulteriores, prescin- dindo de submeter a questão de constitucionalidade ao seu próprio plenário. DECISÃO: A Turma conheceu em parte do Recurso Extraordinário mas, nessa parte, lhe negou provimento. Unânime.” [Grifos não constam no original]
(Recurso Extraordinário nº 191.906/SC, Supremo Tribunal Federal, Pri- meira Turma, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 27 de maio de 1997, publicado no Diário da Justiça em 29 de agosto de 1997)
Naquela oportunidade, o Ministro Sepúlveda Pertence asseverou o seguinte:
“Certo, assim, que, quando exarada incidentemente, para resolver questão prejudicial do caso concreto, a declaração de inconstitucionalidade – malgra- do emanada do próprio Supremo Tribunal que, mediante ação direta, pode- ria proferi-la com efi cácia erga omnes -, é de efi cácia relativa.
A essa efi cácia relativa da decisão – restrita ao âmbito objetivo e subjetivo do processo em que tomada -, soma-se, no entanto, como visto, a de consti- tuir o pressuposto necessário e sufi ciente a que o Senado Federal lhe empreste alcance erga omnes.
Parece indiscutível que esse efeito extraprocessual da declaração, posto que incidente, de inconstitucionalidade, quando proferida pela Suprema Corte, elide a presunção de constitucionalidade do ato normativo julga- do inválido.
Só a presunção de constitucionalidade da lei, entretanto, é que, somada a imperativos de segurança jurídica, explica a reserva constitucional ao plenário de qualquer tribunal de afastá-la e declarar-lhe a invalidez: uma vez derruída a presunção pela decisão do Supremo Tribunal, somente o fetichismo das formas vazias pode explicar-lhe a imposição – cujo único efeito prático seria a eventual persistência do tribunal inferior no entendimento contrário, presu- midamente condenado, no entanto, a ser derrubado pelo Supremo.” [Grifos não constam no original]
E conclui o insigne Ministro:
“Fetichismo como esse, contudo, a cada dia se tornam mais incompatíveis com o desafi o de efi cácia do Judiciário e particularmente da jurisdição cons-
titucional: desafi o que nasce não apenas da necessidade de obviar os riscos de inviabilização dos tribunais pela massa de processos ociosos, mas também de imperativos do tratamento isonômico de todos, especialmente nas relações com o Estado.”
Tal efi cácia extraprocessual independe da posterior efi cácia erga omnes que lhe pode atribuir o Senado Federal, por intermédio de resolução (artigo 52, inciso X, da Constituição Federal). Até porque a suspensão da lei por resolução senatorial “é ato político do Senado Federal, o qual deve investigar
a oportunidade e conveniência de fazê-lo”3, podendo nem mesmo editá-la.
Na lição de Gilmar Mendes: “A suspensão constitui ato político que retira a lei do ordenamento jurídico, de forma defi nitiva e com efeitos retroativos”, razão pela qual “não se obriga o Senado Federal a expedir o ato de suspensão, não confi gurando eventual omissão qualquer infringência a princípio de or-
dem constitucional”4.
Assim, com a decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Fede- ral em controle difuso (artigo 97, da Constituição Federal e artigo 101, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), declarando a inconstitu- cionalidade da norma instituidora do tributo, esgota-se a função jurisdicio- nal e, por que não, política daquele órgão competente para salvaguardar a Constituição Federal, tendo-se a prova cabal capaz de elidir a presunção de constitucionalidade da lei.
E o ordenamento jurídico vem reiteradamente incorporando a interpre- tação de que a norma declarada inconstitucional via controle difuso perde a efi cácia impositiva, por lhe falecer o atributo da presunção de constituciona- lidade. Neste sentido, além do próprio artigo 557, do Código de Processo Civil, são os artigos 475, parágrafo 3º, que afasta o duplo grau de jurisdição nesta hipótese, o 475-L, que trata do cumprimento do título judicial, bem como o artigo 741, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil, que cuida da execução. Sobre este último dispositivo, pronunciou-se o Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSO CIVIL–SENTENÇA INCONSTITUCIONAL–EM- BARGOS À EXECUÇÃO–EXEGESE E ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC–INAPLICABILIDADE ÀS SENTEN- ÇAS SOBRE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS.
1. O parágrafo único do art. 741 do CPC, buscando solucionar específi co confl ito entre os princípios da coisa julgada e da supremacia da Constitui- ção, agregou ao sistema de processo um mecanismo com efi cácia rescisó- ria de sentenças inconstitucionais. Sua utilização, contudo, não tem caráter universal, sendo restrita às sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideradas as que (a) aplicaram norma inconstitucional (1ª parte do dispositivo), ou (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional
3. Conforme ensina Rodrigo Lopes Lou-
renço, in Controle de Constitucionali- dade à Luz da Jurisprudência do STF, Forense, 1a ed., p.105.
4. In Controle de Constitucionalidade
Aspectos Jurídicos e Políticos, Saraiva, p. 214 e 216
ou, ainda, (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional (2ª parte do dispositivo).
2. Indispensável, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou difu- so (independentemente de resolução do Senado), mediante (a) declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (1ª parte do dispositivo), ou (b) mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto ou, ainda, (c) mediante interpretação conforme a Constituição (2ª parte).
3. Estão fora do âmbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham deci- dido em sentido diverso da orientação do STF, como, v.g, as que a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional (ainda que em controle concen- trado), b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem auto-aplicabilidade, c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou auto-aplicável, d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora.
4. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças, ainda que eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à da sua vigência.
5. O dispositivo, todavia, pode ser invocado para inibir o cumprimento de sentenças executivas lato sensu, às quais tem aplicação subsidiária por força do art. 744 do CPC.
6. Á luz dessas premissas, não se comportam no âmbito normativo do art. 741, parágrafo único, do CPC, as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de correção monetária das contas do FGTS, contrariando o prece- dente do STF a respeito (RE 226.855-7, Min. Moreira Alves, RTJ 174:916- 1006). É que, para reconhecer legítima, nos meses que indicou, a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Cons- tituição ou sem redução de texto. Resolveu, isto sim, uma questão de direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais–a antiga ou a nova–deveria ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS nos citados meses) e a deliberação tomada se fez com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroativida- de da lei, em garantia do direito adquirido (art. 5º, XXXVI).
7. Recurso a que se nega provimento.” [Grifos não constam no original] (Recurso Especial nº 720.953/SC, Superior Tribunal de Justiça, Primeira Turma, Relator: Ministro Teori Zavascki, julgado em 28 de junho de 2005, publicado no Diário da Justiça em 22 de agosto de 2005)
Desta forma, em virtude da manifesta inconstitucionalidade da cobran- ça da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o “ICMS”, que foi reconhecida já pela maioria absoluta dos membros do Pretório Excelso, qu- orum este sufi ciente para declarar a inconstitucionalidade de lei (artigo. 97, da Constituição Federal), impõe-se seja concedida a Medida Liminar para assegurar o direito da IMPETRANTE à compensação do indébito tributário da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o “ICMS”, com a devi- da correção pela “SELIC”.
O direito da IMPETRANTE de proceder à imediata compensação dos valores recolhidos indevidamente, não é atingido pela regra do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, que veda “a compensação mediante o apro- veitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”. Isto porque, tal norma é inaplicável à hipótese dos autos.
Ora, V. Exa., o disposto no artigo 170-A, do Código Tributário Nacional, há de ser interpretado no contexto acima expendido, razão pela qual, quando a regra trata da “compensação mediante o aproveitamento de tributo”, o faz se referindo ao tributo que detém o gozo da presunção de constitucionalida- de. E mais, ao se referir ao tributo “objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo”, tal regra se torna inaplicável à hipótese em que o Supremo Tribunal Federal já tenha reconhecido a inconstitucionalidade da exação, posto que esta não precisará mais ser objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo.
Observe, V. Exa., a importância da questão. Imagine o contribuinte que sempre recolheu a “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre base de cálculo exclusivamente constituída pelo faturamento da empresa e, portanto, sem a incidência inconstitucional do “ICMS”, ele não poderá ser demanda-