2 – RECEITA AUFERIDA INFERIOR À ESTIMADA PELO REGI ME ESPECIAL–PAGAMENTO INDEVIDO REALIZADO PELA AU-

TORA E ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO RÉU

Como dito acima, a AUTORA efetuou seus recolhimentos relativos ao “ISSQN” no ano-exercício de 2000 sob a égide do regime de estimativa as- sinado com o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, ora RÉU. Porém, como de- monstrado no Processo Administrativo nº 2001-0.020.382-1 (Doc. nº 04), os serviços efetivamente prestados pela AUTORA fi caram aquém do mon- tante previamente estabelecido no regime de estimativa, dessa forma, os re- colhimentos tributários efetuados em favor do RÉU foram muito superiores aos legalmente devidos em razão da tributação estabelecida pelo “ISSQN”.

Não obstante a clara demonstração aduzida no Processo Administrativo nº 2001-0.020.382-1 (Doc. nº 04) de que as receitas auferidas pela AUTORA

33. _{Curso de Direito Financeiro e Tributá-}

rio, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 11ª

Edição (2004), página 294

34. _{In Comentários ao Novo Código Civil,}

Volume XII, Editora Forense; 2003; Rio de Janeiro; p. 81/82.

foram signifi cativamente menores do que as previstas no regime de estimativas, o RÉU explicitou claramente que não irá efetuar a restituição do montante indevidamente pago pela primeira. Ressalte-se que, tal negativa foi proferida mesmo após o reconhecimento de que os serviços efetivamente prestados pela AUTORA foram inferiores aos estabelecidos pelo regime de estimativa, carac- terizando-se claramente a hipótese do pagamento indevido realizado por esta. O pagamento realizado pela AUTORA reputa-se indevido desde o mo- mento em que, ao fi nal do ano-exercício de 2000, restou demonstrado que o valor recolhido foi muito superior ao que seria devido em razão dos serviços efetivamente prestados aos consumidores em geral. Ou seja, a condição que serviu de base ao regime de estimativa, qual seja, prestar um determinado nú- mero de serviços aos concumidores, jamais se realizou, porém, a AUTORA efetuou todos os recolhimentos antes do implemento da referida condição, tornando-se imperiosa a restituição dos valores indevidamente recolhidos, como dispõe o artigo 876, do Código Civil:

“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fi ca obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.”. [Grifos nossos]

É óbvio que o termo assinado no regime de estimativa em tela (Doc. nº 02) é condicional, ainda que apuração do tributo se dê de forma antecipada, pois os valores só serão efetivamente devidos quando a AUTORA prestar os servi- ços aos consumidores em geral, praticando o fato gerador do “ISSQN”. Con- tudo, os valores estipulados no regime de estimativa não foram alcançados no ano-exercício de 2000, não obstante a AUTORA efetuou os recolhimentos estabelecidos com base no dito regime. Logo, é cristalino e latente o direito da AUTORA em obter a restituição dos valores indevidamente recolhidos, pois a condição que regularizaria a obrigação jamais foi implementada.

A doutrina coaduna o pedido formulado pela AUTORA e reconhece que quando desaparece a condição o valor antecipadamente recolhido deve ser

restituído, é o que infere da lições do Professor Newton de Lucca35_:

“Sendo o ato jurídico à condição – cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito no negócio jurídico a evento furuto e incerto -, a sua efi cácia fi cará sujeita à ocorrência de um evento futuro e incerto. Insista-se na idéia de que a condição apenas submete a efi cácia do ato jurídico, em nada afetando a existência do negócio celebrado entre as partes. Dessa forma, só no momento em que se verifi car a condição é que o débito poderá ser exigível. Antes disso, o accipiens tem mnera expectativa de direito, devendo aguardar o implemento da condição para que o ato possa gerar os seus regulares efeitos. Daí porque a lei iguala, para efeitos de repetição de indébito, aquele que paga dívida condicional antes do advento da condição, àquele que a paga por simples erro.”

Ora, a transcrição refl ete o ocorrido na presente demanda, eis que a AU-

TORA antecipou o pagamento dos valores avençados para o “ISSQN” no 35. _{In Comentários ao Novo Código Civil,}

Volume XII, Editora Forense; 2003; Rio de Janeiro; p. 81/82.

regime de estimativa e, ao fi nal do ano-exercício de 2000, aferiu que não prestou serviços no montante estabelecido pelo referido regime, recolhendo, dessa forma, um montante muito superior ao efetivamente devido nos ter- mos da legislação aplicável. A materialização de tal situação denota o claro pagamento indevido, bem como a negativa de restituição do RÉU demonstra o enriquecimento sem causa deste, que é combatido pela presente contenda.

A prática do enriquecimento sem causa há muito é rechaçada pelo direito pátrio, o Código Civil de 2002 assim dipôs:

“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.”.

Este artigo reputa os três requisitos necessários à comprovação do enri- quecimento sem causa, a saber: aumento patrimonial; obtenção à custa de outrem e a ausência de justa causa. Ora, os três requisitos se fazem presentes nesta demanda: (i) aumento patrimonial – o valor recolhido pela AUTORA em favor do RÉU no montante de R$ 781.423,26 (setecentos e oitenta e um mil, quatrocentos e vinte e três reais e vinte e seis centavos), em razão da estimativa constante do regime especial; (ii) obtenção à custa de outrem – os valores foram obtidos pelo RÉU em detrimento da AUTORA; e (iii) ausên- cia de justa causa – não se materializou a efetiva prestação de serviços pela AUTORA hábil a justifi car a tributação com base no “ISSQN”, como de- monstrado no Processo Administrativo nº 2001-0.020.382-1 (Doc. nº 04).

Comprovada a presença inequívoca dos três requisitos impõe-se o acolhi- mento da pretensão da AUTORA em ver repetidos os valores indevidamente recolhidos em favor do RÉU e não devolvidos por este quando instaurado o competente Processo Administravido nº 2001-0.020.382-1 (Doc. nº 04). Por óbvio a repetição deve ser acrescida de todos os acréscimos monetários cabíveis em razão do lapso temporal decorrido entre o implemento do pa- gamento indevido por parte da AUTORA e a efetiva restituição por parte do RÉU.

Não resta espaço para qualquer manifestação do RÉU em alegar que a res- titutição se faz impossível em razão de existirem autos de infrações lavrados contra a AUTORA, é o que se passa a combater.

II.3 – DA IMPOSSIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DE AUTOS DE