A legalidade dos atos administrativos e a tipicidade da

A Constituição Federal brasileira de 1988, estabeleceu, no seu art. 5º, direitos e garantias fundamentais dos Cidadãos, dentre eles, o princípio da legalidade: “II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; …”. Além disso, ao tratar-se de matéria tributária, reforçou-o ainda mais (art. 150, I da CF/88 princípio da estrita legalidade). Também no Capítulo VII – Da Administração Pública –, estabeleceu, no art. 37, caput, que, dentre outros princípios, a Administração Pública, direta ou indireta, deverá obedecer a legalidade.

A Administração Pública deve pautar-se na legalidade de seus atos, realizando-os em estrita consonância com as leis e a Constituição.

KARL ENGISCH39, citando MAUNZ, explica da seguinte forma o princípio da legalidade:

“Todas as acusações do Estado, sejam elas actos jurisdicionais ou actos da Administração, devem poder ser conduzidas a uma lei formal ou, por outra, ser realizadas ‘com base’ numa lei formal (…). O princípio não consente que um acto do Poder executivo seja pura e simplesmente fundamentado no Direito não escrito ou em princípios ético-sociais gerais como a justiça, a moralidade, etc.”.

Ao agir, realizando os atos de fala administrativos, a Administração Pública tem que obedecer àquilo que foi previamente estipulado pelo poder político. Com relação ao ato administrativo de lançamento tributário, isto é ainda mais restrito. A atividade de lançar, de acordo com o próprio art. 142 do Código Tributário Nacional, é vinculada e obrigatória. Uma vez detectado o fato jurídico com todos os seus aspectos, tal como previsto abstratamente na

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regra-matriz de incidência tributária, a autoridade administrativa tem o dever- poder de efetuar o lançamento tributário. Conseqüentemente, e de imediato, o sujeito passivo deve ser notificado a fim de resguardar seu direito à defesa. Em outros termos, o ato somente se perfaz com a notificação ou aviso de lançamento ao sujeito passivo. Após esta, é dado o prazo para o particular defender-se.

Contudo, não basta a exigência de lei formal que autorize a tributação. O princípio da legalidade em matéria tributária se exprime como princípio da tipicidade da tributação, exigindo uma “reserva absoluta de lei”. Isso significa que a lei deve conter não só o fundamento da conduta da Administração Pública, mas também o próprio critério de decisão do órgão de aplicação do direito no caso concreto. Limita-se o órgão de aplicação a subsumir o fato à norma. O conteúdo da decisão é integralmente predeterminado pela lei.40

Segundo ALBERTO XAVIER41, o princípio da tipicidade ou reserva absoluta de lei, desdobra-se em vários outros: princípio da seleção, princípio do numerus clausus, princípio do exclusivismo e princípio da determinação ou tipicidade fechada.

O princípio da seleção significa que o legislador não pode descrever o tributo mediante conceito ou cláusula geral abarcando todo o universo de situações tributáveis. Os tributos devem ser descritos em tipos ou modelos, que exprimam uma escolha do legislador daquelas situações que pretende tributar, excluindo, portanto, outras atividades.

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Alberto Xavier, explica que: “A regra constitucional de reserva absoluta representa, pois, um duplo ditame: ao legislador e ao órgão de aplicação do direito. Ao primeiro, o obriga – sob pena de inconstitucionalidade – a formular os comandos legislativos em matéria tributária em termos de rigorosa reserva absoluta. Ao segundo, por excluir o subjetivismo na aplicação da lei, a criação judicial ou administrativa do Direito Tributário, o que envolve, de um lado, a proibição da analogia e, de outro, a proibição da discricionariedade.” Legalidade e tipicidade da tributação, pp. 37-38. Vide também, do mesmo autor, Tipicidade da tributação, simulação e norma antielisiva, pp. 17-18.

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O princípio do numerus clausus é uma especificação do princípio da seleção e exige a taxatividade da tipologia. Neste sentido, o fato jurídico tributário é um fato típico, o qual, para produzir seus efeitos, deve corresponder, em todos os seus elementos, ao tipo abstrato previsto na lei.

O princípio do exclusivismo exige que o enquadramento das situações jurídicas aos tipos legais seja, não só, absolutamente necessário, mas, também, suficiente à tributação. E, por último o princípio da determinação ou tipicidade fechada exige que os elementos que compõem o tipo sejam precisos e determinados, de modo que o órgão aplicador do direito não esteja autorizado a introduzir elementos adicionais que não estejam contidos na hipótese normativa.

Assim, a tipicidade exige que a formulação da lei tributária seja pautada: a) na proibição de cláusulas gerais, sendo a imposição realizada seletivamente; b) na completude e exclusividade dos comandos, com a proibição de normas de reenvio; c) em expedição de comandos claros e determinados, sendo o mais expresso possível; d) na consequente proibição da analogia.

Disso tudo, podemos inferir que: 1) para a realização do ato administrativo de lançamento tributário o agente fiscal deve pautar-se na legalidade e na tipicidade; 2) o aplicador do direito, no caso, deve verificar o preenchimento de todos os critérios estatuídos na hipótese normativa; 3) sempre tomando por base a teoria da prova para a demonstração da ocorrência dos elementos componentes do fato jurídico tributário e, 4) se assim for confirmado, deve, necessariamente, realizar o lançamento tributário.42

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Alberto Xavier enumera um conjunto de proibições, que são o reflexo negativo da dupla exigência (de lei e de certa qualidade de lei) do princípio da legalidade e da tipicidade: a) a proibição da lei constitucional derivada (emenda constitucional), no que concerne à própria garantia em que os arts. 150, I e 146, III, a, se traduzem, como reflexo da ‘reserva de Constituição originária’ em matéria de direitos e garantias fundamentais; b) proibição de regulamento independente, como reflexo da

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Assim, diante do cerco formado pelo Estado de Direito, a possibilidade de impugnação aos atos e procedimentos administrativos em geral, especialmente, a impugnação ao ato administrativo de lançamento tributário, seja administrativa, seja judicialmente, é uma verdadeira proteção ao contribuinte a fim de defender-se contra os atos da Administração indevidamente praticados.