Licenças emitidas em violação à norma e direito à indenização

Em função do respeito às normas postas, devido à má observância da legislação316 _{ou à}

conveniência da Administração Pública escoltada pelo setor imobiliário317_{, existem no Brasil}

inúmeras construções irregulares.

A Administração pública pode efetuar o cancelamento da licença318 _{nos casos em que}

ela é expedida em flagrante dissonância com a ordem jurídica, quando subsidiada por falsa descrição de informações relevantes, ou, ainda, pela superveniência de graves riscos para o ambiente e a saúde, insusceptíveis de superação mediante a adoção de medidas de controle e adequação.

A concessão de licença que incorre em ilegalidade não importa em direito adquirido, sendo inarredável sua nulidade, respeitada a boa-fé de terceiro que tenha sido lesado diante do ato, subsistindo a este direito indenizatório.319

Diógenes Gasparini contribui ao afirmar que o ato de invalidação incide sobre um ato administrativo inválido, isto é, produzido sem a devida atenção ao ordenamento jurídico. O

314 _{FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Discriminação constitucional das competências ambientais: aspectos pontuais do}

regime jurídico das licenças ambientais. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 9, n. 35, p. 54-55, jul./set. 2004.

315 _{Cassação é o nome vulgar dado à expressão da licença em virtude da legislação superveniente.}

(FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Revista de Direito Administrativo. vol. 145, p. 30, jul./set. 1981).

316 _{Art. 3º da LICC – Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.}

317 _{A especulação imobiliária deriva, em última análise da conjugação de dois movimentos convergentes: a}

superposição de um sítio social ao sítio natural e a disputa entre atividades ou pessoas por dada localização. A especulação se alimenta dessa dinâmica, que inclui expectativas. Criam-se sítios sociais uma vez que o funcionamento da sociedade urbana transforma seletivamente os lugares, aperfeiçoando-se às suas exigências funcionais. É assim que certos pontos se tornam mais acessíveis, mais atrativos e, também, uns e outros, mais valorizados. (SANTOS, Milton. A urbanização brasileira. São Paulo: Hucitec, 1993, p. 96).

318 _{A licença para construir é um ato negocial e vinculado, que se constitui pela solicitação da parte com}

atendimento de todas as exigências legais e regulamentares da Administração. Por isso, gera direito individual e subjetivo à construção licenciada, a qual só pode ser demolida ou impedida na sua execução após a desconstituição regular do ato gerador desse direito, que é o alvará. E essa desconstituição há de ser feita pelo caminho inverso, observado o devido processo legal, pois não é discricionária nem arbitrária, mas vinculada à existência e legitimidade dos motivos invocados para a invalidação da licença. (MEIRELLES, Hely Lopes.

Direito de construir. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 220).

319 _{A matéria foi devidamente elucidada nos embargos declaratórios opostos ao agravo de instrumento de nº}

objeto do ato de invalidação é, comumente, um ato administrativo ilegal e eficaz, de natureza abstrata ou concreta. Os efeitos do ato de invalidação alcançam o ato administrativo inválido no seu nascedouro, já que não há nulidade superveniente. São, portanto, retroativos e operam desde então, ou ex tunc. Restaura-se, em sua plenitude, a situação vigente anteriormente ao ato invalidado, resguardados unicamente os efeitos que atingiram terceiros de boa-fé.

A invalidação ou a anulação da licença320 _{não outorgam ao então beneficiário do ato}

extinto qualquer direito à indenização, desde que ocorram antes de qualquer investimento ou realização de despesas”.321 _{Caso contrário, precisa ser mensurado o dano sofrido. Neste caso,}

portanto, verifica-se que para aqueles proprietários que apenas possuem a licença para construção, mas que ainda não a realizaram, não enseja direito adquirido e tampouco à indenização, pois não ocorreu nenhum investimento para ser ressarcido.322

Aqueles proprietários que de posse da licença emitida em contrariedade à norma legal iniciaram a construção nas margens dos rios urbanos deverão ser ressarcidos dos prejuízos, pois sofrem diminuição no seu patrimônio, devido a um ato ilegal da Administração Pública, devendo respeitar-se a boa-fé do particular que tenha sido lesado diante do mesmo.323

Édis Milaré324 _{argumenta neste sentido:}

mesmo suspensa ou cassada a licença, é importante assinalar, remanesce o direito do administrado de algum modo vinculado ao empreendimento: se não sob a forma de atividade efetiva, ao menos sob a forma de ressarcimento dos danos (materiais e morais) que vier a sofrer por perdas dos investimentos que antes foram legítima e legalmente autorizados.

A despeito de todas as considerações feitas, e somando ao status do meio ambiente ser um direito fundamental à sobrevivência do homem, bem como à circunstância de que a

320 _{O Ministro do Superior Tribunal Federal Carlos Medeiros Silva, em parecer, colocou opinião peculiar sobre a}

licença para construir, afirmando que “a licença para construir é um ato administrativo, gera direitos e vincula a Administração que o emitiu assim como os destinatários. Não se pode revogá-la em face à mutação de interpretação; somente quando tenha havido infração da lei poderá revogar-se o ato de que resultou vantagem para o particular, sendo que os reflexos da alteração da jurisprudência administrativa não atingem os atos administrativo já praticados, tendo os adquirentes de boa-fé, confiado na licença e na sua inscrição no cadastro imobiliário, nem aqueles que a promoveram, agora vinculados a compromissos com terceiros, podem sofrer atentados aos seus direitos ou ficar à mercê de riscos da anulação ou modificação da licença”. (Parecer, Revista

de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Supremo Tribunal Federal, Ministro Carlos Medeiros Silva, vol.

109, jul./set. 1972, p. 269).

321 _{GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 120.}

322 _{No Recurso Especial 105.634 – PR, Min. Francisco Rezek, seguiu o entendimento dominante, ressalvando}

sempre, porém, que inexiste direito adquirido se a obra não se iniciou, quando então a lei nova atingirá em cheio a situação jurídica pendente, obrigando o particular a ceder diante das novas exigências e vicissitudes impostas.

323 _{Tendo o empreendedor realizado investimentos, tais como a realização de obras, não pode mais a}

Administração Pública revogar a licença concedida, desde que vigentes e respeitadas as condicionantes propostas, pois isto equivaleria não só a uma afronta ao direito adquirido, mas ao conteúdo do direito de propriedade. (BRAGA, Bernardes Rodrigo. Considerações sobre o direito adquirido em matéria ambiental.

Revista de Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 9, n. 35, jul/set. 2004, p. 90).

324 _{MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 4. ed. São Paulo: Revista dos}

liberdade de empreender se condiciona à sua integral proteção, parece difícil para a Administração sustentar a aniquilação de um direito do administrado, privando-o da correspondente indenização.

3.3.3 Proprietários de edificações consolidadas em área de preservação permanente, às