Proprietários de edificações consolidadas em área de preservação permanente, às margens dos rios urbanos

No final da década de 80 muitos empreendimentos já haviam sido edificados às margens de rios sem que isso se caracterizasse à época da construção qualquer infração à lei, ou ao plano diretor dos municípios.

Hodiernamente, há conflito sócio-jurídico, pois o poder público não está concedendo licenças, para reformas desses imóveis. Faticamente estabeleceu-se uma limitação administrativa ao direito de propriedade, gerando prejuízo econômico em face da proibição de reforma, construção ou demolição.

Segundo Hely Lopes Meirelles, as limitações administrativas são, por exemplo, o recuo de alguns metros das construções em terrenos urbanos. Contudo, se o impedimento de construção ou desmatamento atingir a maior parte da propriedade ou a sua totalidade325_,

deixará de ser limitação para ser interdição de uso da propriedade, e, neste caso, o Poder Público ficará obrigado a indenizar a restrição que aniquilou o direito dominial e suprimiu o valor econômico do bem.326

O Superior Tribunal de Justiça327 _{tem entendido que}

as limitações administrativas, quando superadas pela ocupação permanente, vedando o uso, gozo e livre disposição da propriedade, desnatura-se conceitualmente, materializando verdadeira desapropriação. Impõe-se, então, a obrigação indenizatória justa e em dinheiro, espancando mascarado confisco.

Segundo José Afonso da Silva328_{, a “limitação à propriedade privada constitui,}

portanto, gênero do qual são espécies as restrições, as servidões e a desapropriação”. O sacrifício ao direito de propriedade gera a desapropriação indireta329_{, verdadeiro esbulho da}

325 _{Neste sentido: BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos. Temas de Direito Ambiental e Urbanístico:}

desapropriação, reserva florestal legal e áreas de preservação permanente. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 71. Advocacia Pública & Sociedade – Ano II – n. 3.

326 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 1994.}

327 _{ANTUNES, Paulo de Bessa. Jurisprudência ambiental brasileira. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1995, p.}

92-93.

328 _{SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.}

329 _{A desapropriação indireta não é uma modalidade de desapropriação, mas sim de um ato ilícito da}

propriedade particular. A desapropriação indireta é uma gentil construção doutrinária e jurisprudencial sobre o apossamento, puro e simples de bens privados.

Celso Antônio Bandeira de Mello330 _{diz que a desapropriação indireta}

é a designação dada ao abusivo e irregular apossamento do imóvel particular pelo Poder Público, com sua conseqüente integração ao patrimônio público, sem obediência às formalidades e cautelas do procedimento expropriatório. Ocorrida esta, cabe ao lesado recurso às vias judiciais para ser plenamente indenizado, do mesmo modo que o seria caso o Estado houvesse procedido regularmente.

Assim, o proprietário que esbulhado na propriedade, por limitações administrativas, sentir total esvaziamento de seu direito pode pleitear indenização por desapropriação indireta.

O Superior Tribunal de Justiça331 _{cita o informativo 288 para esclarecer sobre as}

indenizações cabíveis em processos de desapropriação, onde exista área de preservação permanente:

com base na jurisprudência do STF no sentido de serem integralmente indenizáveis as matas e revestimentos vegetais que recobrem áreas dominiais privadas, objeto de desapropriação, ou sujeitas a limitações administrativas, mesmo que integrantes de áreas de preservação permanente, a Turma conheceu em parte do recurso extraordinário, e, nessa parte, deu-lhe provimento para reformar acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que, em ação de desapropriação direta, entendeu indenizáveis apenas a parcela das matas não sujeitas à proteção permanente e, portanto, passíveis de exploração comercial.

Algumas decisões do Tribunal do Estado de São Paulo apresentam posição contrária, ou seja, consideram que áreas de preservação permanente não têm caráter de produção econômica e, portanto, não são passíveis de indenização.332 _{Esta orientação jurisprudencial}

não está vazia de sentido, pois faz-se necessário lembrar que o momento atual é valorizar os bens naturais, para a própria preservação da espécie humana. Muitas vezes é o próprio estabelecimento de áreas de preservação permanente que irá servir de suporte para a valorização econômica de um bem.

Do exposto se pode apreender que a Administração Pública ao limitar o empreendimento imobiliário do particular não lhe concedendo mais licenças para manutenção

da declaração e da indenização e dá-se quando o Estado se apossa da propriedade particular e a utiliza efetivamente no interesse público. A afetação decorrente integra, irreversivelmente, o bem esbulhado, ao domínio público, cabendo, porém, ao espoliado pleitear a indenização. (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 283).

330 _{BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Malheiros,}

1992, p. 385-6.

331 _{Informativo 288 (RE – 267817), Título Desapropriação e Área de Preservação Permanente. Precedente}

citado: RE134.297-SP (RTJ 158/205). RE 267.817-SP, rel. Min. Maurício Corrêa, 29.10.2002. (RE – 267817).

ou reconstrução de seu imóvel, acarreta uma indenização no valor e na extensão da limitação, que lhe foi imposta, configurando a desapropriação indireta total, no caso da reconstrução, ou a desapropriação indireta parcial, no caso de manutenção da propriedade, pois, considerando as razões históricas, a prova de domínio e posse, a temporalidade da aquisição e a atividade econômica pré-existente são os pressupostos necessários para a incidência da preterida indenização.

A linha divisória entre a limitação administrativa do direito de propriedade e o esvaziamento deste mesmo direito é extremamente tênue e precisa ser examinado em cada caso concreto, para que possa haver ou não uma possível indenização.

Celso Antônio Pacheco Fiorillo e Marcelo Abelha Rodrigues333 _prelecionam:

a defesa do meio ambiente pode justificar restrições a outros direitos constitucionalmente protegidos. Assim, por exemplo, a liberdade de construção, que muitas vezes se considera inerente ao direito de propriedade, é hoje configurada como liberdade de construção potencial, nas quais se incluem as normas de proteção ao meio ambiente.

Estabelece-se neste ponto uma colisão de dois direitos fundamentais: propriedade e meio ambiente, que será objeto de análise no tópico que segue.

3.3.4 Princípio da proporcionalidade – estrutura formal de aplicação das normas-