O modelo explicativo de John Ferejohn e de Pasquale Pasquino – A Corte constitucional como instituição deliberativa

Neste estudo, os autores realizam uma investigação sobre o modelo de jurisdição constitucional, definido como tipo kelseniano, originado em países que viveram em regime autoritário na Europa. Esta forma se desenvolveu após o colapso do regime autoritário fascista, seja na Grécia, em Portugal e na Espanha e, após a Segunda Guerra Mundial, na Áustria, Itália e Alemanha. As respectivas situações históricas permitem denominar todos esses modelos de justiça constitucional como pertencentes a regimes pós-autoritários (2001, p. 1). Esse tipo de jurisdição constitucional servirá para comparação dos autores com os modelos estadunidense e francês, que dele se diferenciam.

De acordo com Ferejohn e Pasquino (2001), a revolução constitucional ocorrida na Europa se deu de forma uniforme e mais ou menos simplificada. Em virtude da desconfiança sobre o Judiciário (nos Estados pós-fascismo) e sobre o Parlamento (em França), a revisão constitucional ficou em um lugar carregado de legitimação, mas fora do sistema Judicial, qual seja, nas mãos das Cortes Constitucionais. Essa legitimação

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pode ser medida pelo isolamento de pressões políticas e pela adoção de procedimentos técnicos, tais como: sessões privativas, opiniões proferidas em nome da Corte etc, no intuito de produzir imparcialidade ou a sua aparência. Mas, todas as cortes têm o dever de justificar as razões de sua decisão (2001, p. 2).

Lembram os autores, que Rawls, em “O liberalismo político”, descreve os Tribunais como instituições deliberativas exemplares, fóruns nos quais as razões, explicações e justificações são esperadas e oferecidas, sendo a Corte um exemplo de razão pública. A autoridade da Corte provém desse entendimento, apesar de carecer de credencial democrática e da impossibilidade de implementar suas decisões. A deliberação e a justificação das razões apresentadas no julgamento parecem valores com aspectos especiais. Isso porque o que ocorre na deliberação e na argumentação joga um papel importante na vida pública, sendo a Corte o local apropriado (apud FEREJOHN e PASQUINO, 2001, p. 3).

Interessa aos autores explorar o papel deliberativo das Cortes. Ao procederem a uma comparação entre as Cortes constitucionais europeias e a estadunidense, esperavam, em virtude dos contextos históricos, políticos, sociais, culturais, encontrar práticas deliberativas diferentes para assuntos similares. Apesar dessa diversidade, todas as Cortes constitucionais examinadas: da França, da Alemanha, da Itália, da Espanha e dos Estados Unidos apresentaram as mesmas características deliberativas descritas por Rawls. Mas, qual é o tipo de deliberação que se espera da Corte, eles questionam. E eles respondem: a concepção aristotélica de deliberação que é aquela que coloca ênfase na avaliação crítica, que possa mudar objetivos e preferências e saber se esses objetivos e propostas podem mudar como resultado da deliberação ou se elas permanecem abertas à revisão. Os autores baseando-se nessa concepção, explicam que o caminho para mudar ou reforçar objetivos, é argumentando e apresentando os motivos. Nesse sentido, deliberar é participar no processo de argumentações sobre ações públicas (2001, p. 4).

Para além da Corte publicar suas decisões, espera-se pelo conteúdo delas, ou seja, justificativas plausíveis para seus argumentos, possibilitando que mesmo aquele que não tenha interesse no desfecho da causa, possa respeitá-lo. Dessa maneira, a expectativa deliberativa configura-se em dois sentidos: primeiro, que essas razões e justificativas possam ser adotadas em sentido normativo, como expõe Rawls: razões de interesse público; segundo, atuando como uma instituição colegiada, suas razões sejam efetuadas através de um processo interno de deliberação, seja emitindo um único

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parecer ou vários, em um consenso majoritário (apud FEREJOHN e PASQUINO, 2001, p. 4).

Acrescenta-se, ainda, que apresentar a justificação e a fundamentação é importante para o Tribunal em dois aspectos: primeiro, o democrático, pelo fato dos juízes não serem eleitos devem apresentar a razão de suas decisões fundamentadas em princípios constitucionais ou morais. Esses argumentos são democráticos indireta ou transitivamente. Nesse sentido, as opiniões e decisões judiciais podem ser vistas como princípios constitucionais aparecendo em novas circunstâncias e na particularidade de casos específicos (FEREJOHN e PASQUINO, 2001, p. 5). Analisados por esse prisma, os juízos deliberativos podem reforçar o poder daqueles que foram eleitos democraticamente, pois a decisão naqueles moldes apresenta um sistema “flexível e inteligente”, para refinar a própria legislação e decretos públicos. Visto assim, as decisões judiciais, que acolhem os princípios constitucionais e morais, acabam por reforçar a autoridade das pessoas como distintas de seus representantes democráticos. Tomando por base esses argumentos, Ferejohn e Pasquino (2001, p. 5), salientam o que é principal no argumento de Rawls, qual seja, que “a razão pública pode ser vista enfatizando o caráter democrático dos juízes, no sentido de que as razões de interesse público, são as razões de todos, quaisquer que sejam as nossas visões do bem, espera-se que as aceitem” (apud FEREJOHN e PASQUINO, 2001, p. 5). Não obstante, as deliberações judiciais também apresentam riscos para o Legislativo, tendo em vista que os juízes, mesmo justificando suas decisões, podem, utilizando-se de argumentos, modificar ou anular os comandos democráticos.

O segundo aspecto não se relaciona apenas ao caráter democrático dos tribunais, uma vez que ao apresentar suas razões, o Tribunal reforça sua autoridade, pois permite que outros não envolvidos no processo (funcionários de Estado, outros juízes, advogados, cidadãos comuns etc), conhecendo a justificativa e as razões do decidido, possam antecipar as implicações da decisão atual para casos futuros, permitindo a sociedade coordenar suas ações de forma mais eficaz para atingir fins comuns importantes. As razões são fontes importantes de legitimidade dos juízes, em qualquer sistema jurídico, mas nas democracias elas têm peso especial, problema que está na raiz das preocupações sobre o aspecto contramajoritário da revisão judicial (FEREJOHN e PASQUINO, 2001, p. 7).

John Rawls (2011), ao procurar distinguir o modo “como o ideal de razão pública se aplica aos cidadãos comuns” e às autoridades estatais, destaca que a

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aplicação da razão pública pelo o que ele denomina de “fóruns oficiais”, concretiza-se no papel especial que é atribuído ao Judiciário: “sobretudo a um tribunal supremo em uma democracia constitucional na qual exista um controle jurisdicional da constitucionalidade das leis” (RAWLS, 2011, p. 254). É, nessa visão do autor, a Suprema Corte um caso exemplar de razão pública, pois diferentemente do Legislativo e do Executivo, que não precisam justificar seus atos, o Judiciário, em razão de seus membros necessitarem explicar e justificar os seus, obriga-os a encontrar na Constituição, nas leis e nos precedentes argumentos pertinentes.

Destacam Ferejohn e Pasquino (2001, p. 7) que apenas os Tribunais precisam apresentar razões, ou seja, uma ligação racional (justificada) entre suas decisões e as escolhas dos legisladores. Acontece assim na maioria das democracias ocidentais. Os eleitores não exigem dos administradores, nem dos legisladores, justificativas para suas ações. Caso essas não sejam aprovadas por eles, nas próximas eleições, aqueles serão rejeitados. Também os eleitos não justificam suas ações, apenas os partidos apresentam um programa de ação. Os votos, no plano eleitoral, são baseados em um resultado numérico e não dependem de justificativas. Portanto, são números e não razões que contam (2001, p. 8). Nesse sentido, as instituições mais democráticas, em relação à proximidade das pessoas, não são aquelas esperadas a deliberar sobre tudo, é na tomada de decisões em instituições menos democráticas que a razão pública aparece, afirmam os autores (2001, p. 9).

O ponto fundamental que podemos salientar como muito presente na argumentação de Ferejohn e Pasquino (2001) se deve ao fato de os autores apresentarem uma perspectiva inovadora sobre a análise da atuação das cortes supremas; eles objetivam demonstrar o caráter democrático do exercício de jurisdição constitucional mantendo o foco no caráter deliberativo das cortes como visto anteriormente.

No que tange a esse ponto nevrálgico e importante, especialmente para a análise da jurisdição constitucional, qual seja, a deliberação judicial, também a podemos observar no estudo empreendido por Virgílio Afonso da Silva (2009), cuja proposta é se concentrar no caráter deliberativo constitucional. Poderíamos mais precisamente dizer, com base em seus argumentos, no caráter deliberativo institucional em lugar de constitucional, pelas seguintes razões. Silva (2009) tomando por base a diferença existente entre o caráter interno e externo da deliberação judicial tal como foi desenvolvida no trabalho de Ferejohn e Pasquino (2001), os quais tratam das formas de deliberação que se encontram presentes na Suprema Corte estadunidense e nos

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Tribunais constitucionais europeus, especialmente: Alemanha e Espanha, intenta estabelecer outra categoria de deliberação distinta das demais.

Silva (2009, p. 213) destaca, portanto, a forma como Ferejohn e Pasquino (2001) distinguem a deliberação interna e a deliberação externa:

a deliberação interna envolve a troca de razões e argumentos no interior de um grupo, no intuito de fazer com que esse grupo, como um todo, decida em uma determinada direção. Já a deliberação externa consiste no esforço de convencer atores externos ao grupo (SILVA, 2009, p. 213).

A primeira forma diz respeito “ao fluxo de argumentos entre os juízes”; a segunda forma relaciona-se ao “fluxo de argumentos entre o tribunal e o mundo externo a ele”. Salienta Silva (2009) que essa é uma distinção fundamental no modo de deliberar existente entre a Suprema Corte estadunidense e os modelos europeus. No caso da atuação da Suprema Corte dos Estados Unidos, qualificada como de deliberação externa, os argumentos judiciais não têm por objetivo convencer os colegas de tribunal: “Sua plateia está em outro lugar, sua plateia é externa: é o Congresso, a Casa Branca, as faculdades de direito, são os jornalistas” (SILVA, 2009, p. 214).

Em uma democracia constitucional, questiona Silva (2009), qual das duas espécies de deliberação seria a mais adequada? O autor afirma que tanto a deliberação interna quanto a deliberação externa seriam necessárias, mesmo que sejam incompatíveis entre si em grande medida. A deliberação interna propicia uma decisão institucional, sendo esta “clara, objetiva, institucional e, sempre que possível, única” (SILVA, 2009, p. 215). A deliberação externa apresenta a vantagem de chamar “a atenção da sociedade civil, ou pelo menos da comunidade acadêmica e jornalística para questões fundamentais do cenário político-jurídico de um país” (SILVA, 2009, p. 215). Virgílio Afonso da Silva (2009) ressalta que, mais do que dialogar com outros atores o importante é o diálogo entre poderes, o que ele denomina de diálogo constitucional. Quando se pensa em uma fórmula de possibilitar o diálogo entre os poderes constitucionais, constata-se que esse diálogo só é possível de acontecer através de uma comunicação institucional entre os poderes estabelecidos. Portanto, mais do que um diálogo constitucional – que pode existir entre os legitimados para provocar os poderes individualmente – Silva (2009) propõe a existência de um tipo ideal de diálogo, que a nosso ver, mais adequadamente, poderia ser chamado de institucional, em virtude de que esse tipo só poderia ocorrer entre as instituições constitucionais. Esse diálogo pode

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ser percebido como um modelo ideal, tendente a reforçar o equilíbrio democrático entre os poderes, não obstante o autor não suscitar essa ideia em seu texto.

Para ilustrar a importância dessa comparação entre as formas de deliberação desenvolvidas por Ferejohn e Pasquino (2001), podemos destacar a Reclamação n. 4335 do Estado do Acre, ainda pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, que vem sendo observada de perto por diversos estudiosos do comportamento do Supremo no Brasil. Virgílio A. da Silva (2009) destacou, em nota de rodapé, em seu trabalho, a importância da Reclamação, utilizando-a como exemplo. Para ele, nesta ação, ocorre uma falta de diálogo constitucional entre os poderes. Todavia, a melhor forma de deliberação é aquela que supera “radicalizações como aquelas expressas em motes como ‘todo o poder aos juízes’ ou ‘todo o poder ao legislador’, implica necessariamente a construção de um diálogo entre poderes” (SILVA, 2009, p. 226). O objeto dessa ação é a definição do papel do Senado Federal brasileiro no controle difuso de constitucionalidade, tendo em vista que o conflito presente na Reclamação abriu oportunidade para a corte brasileira apresentar outra interpretação para o art. 52, inciso X, da Constituição Federal da República de 1988, que dispõe: “Compete privativamente ao Senado Federal: - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”. Nessa ação, o voto do ministro relator Gilmar Mendes teria a consequência de “tornar supérfluo o papel do Senado Federal no momento final desse controle difuso” (SILVA, 2009, p. 227), como mais à frente veremos.

Ao realizar um exame comparativo entre as cortes constitucionais estadunidenses e europeias na democracia moderna, Ferejohn e Pasquino (2001, p. 11) estabeleceram uma linha com extremos: situados à esquerda, os regimes parlamentares puros encontrados no Reino Unido e na terceira e quarta República francesa; na outra extremidade, situados à direita, os regimes montesquianos com a separação de poderes. Os autores reconhecem que entre esses dois polos em destaque existem uma variedade de sistemas constitucionais. Em regimes de soberania parlamentar, por lógica, o Executivo e os Tribunais se subordinam ao Legislativo, vindo os dois primeiros implementar e executar os comandos deste último. Nesse cenário, a ideia de revisão judicial da legislação soa completamente estranha. Tendo em vista a soberania parlamentar, a revisão constitucional acontece dentro do próprio Legislativo. Isso traz duas implicações, a primeira é que a revisão constitucional só pode ocorrer a priori, ou seja, antes da proposta legislativa ser promulgada como lei; a segunda é que essa

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revisão apenas envolve a comparação do texto legislativo com o texto constitucional, sendo, por isso, denominada de em abstrato. Normalmente, esse poder de revisão se concentra nas mãos de poucos, a exemplo de uma câmara superior dentro do próprio Legislativo, um Comitê com algum tipo de autoridade judicial. Na França, a revisão era prevista de ocorrer no Conselho de Estado francês, uma instituição em separado. Recentemente, relatam os autores, foi criado o Conselho Constitucional, terceiro corpo legislativo, com poder para modificar e vetar a legislação proposta, mas cabe ao próprio legislador a autoridade para rever e aplicar os princípios constitucionais à legislação (2001, p. 12).

Oposto a esse sistema é o regime de separação de poderes, tendo o Legislativo, o Executivo e o Judiciário competências horizontalmente separadas. Ferejohn e Pasquino (2001) relembram Montesquieu para quem a falta dessa divisão acabaria por levar a um governo arbitrário, imprevisível e despótico. Os Tribunais, ao aplicarem a lei a um caso concreto, não estariam legislando, o poder judicial seria um poder nulo, nesse sentido. Mas, ao decidir um juiz poderia deixar de aplicar a lei a um caso concreto, se verificasse que a aplicação geraria injustiça. A não aplicação da lei na solução do caso em concreto, todavia, não anularia nem aboliria a lei; resultado diverso, portanto, do modelo de soberania parlamentar. Além disso, a autoridade para exercer a revisão judicial é dispersa por todo o Judiciário. Qualquer juiz, constitucional ou legal, deve interpretar a lei a fim de aplicá-la. O âmbito de aplicação desse regime são os casos em concreto e a

posteri. Portanto, a revisão não é feita por uma autoridade legislativa, as leis não são

suprimidas, apenas tem sua aplicação recusada em um caso concreto, podendo, em alguns sistemas legais, ser estendida a casos semelhantes (FEREJOHN e PASQUINO, 2001, p. 13). Os autores Ferejohn e Pasquino (2001) exemplificam essa forma de atuação, tomando por base o art. 3º da Constituição dos Estados Unidos, que coloca a Suprema Corte no topo da jurisdição federal e que permite que a revisão judicial seja feita em todos os tribunais, sempre voltados para a solução de casos e controvérsias concretas. Essa forma difere, portanto, dos tribunais europeus e em especial do Francês. Sempre as Cortes estadunidenses objetivam aplicar a lei tendo em vista a Constituição, visando encaixá-la ao texto constitucional. Mesmo surtindo efeitos legais, esse procedimento não muda ou elimina os textos como acontece nos tribunais franceses, simplesmente não ocorre a aplicação da lei ao caso em concreto. Afirma-se, assim, o aspecto judicial e não legislativo da revisão judicial (FEREJOHN E PASQUINO, 2001, p. 13). Podemos observar que nesse modelo, em verdade, o Judiciário não anula a lei

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posta pelo Legislativo, apenas não a aplica ao caso sob julgamento, por considerá-la inconstitucional.

A tradição de soberania parlamentar vem perdendo força em virtude de acontecimentos no século XX, em especial, após a Segunda Guerra Mundial: na Áustria, após a Primeira Guerra; Alemanha e Itália, após a Segunda Guerra; Espanha e Portugal, após o colapso dos regimes fascistas. Todos esses países aprovaram constituições baseadas no modelo de soberania parlamentar. Ferejohn e Pasquino (2001) denominam esses regimes de kelsenianos, pois cada uma das constituições de cada um desses países reflete, de várias maneiras, a ideia central de Kelsen de que a jurisdição constitucional é mais uma função legislativa do que judicial. Ao derrubar uma lei retirando sua aplicação, o Tribunal não é apenas um legislador negativo, ele também atua positivamente reconstruindo a situação jurídica antes da lei, isso é, uma função legislativa positiva (2001, p. 14).

O aspecto legislativo de jurisdição constitucional enfatizado por Kelsen é concebido como algo que envolve um texto legal em comparação com um texto constitucional, o que é denominado de revisão em abstrato, pois não decorre da aplicação da lei em uma dada situação litigiosa, um caso em concreto, mas apenas a comparação de textos da lei, a priori e em abstrato, com a constituição. Vista dessa maneira, a jurisdição constitucional apresenta um caráter eminentemente político, pois o Tribunal delibera, escolhendo a regra normativa de conduta social que está em consonância com a constituição. Portanto, para Kelsen, os Tribunais constitucionais devem ficar fora do Poder Judiciário e dos departamentos administrativos, devendo ser constituídos por juízes nomeados politicamente, entre pessoas particularmente competentes para fazer comparações entre textos em abstrato, com capacidade para deliberar sobre normas e explicar as decisões, não sendo necessário, enfim, pessoas com experiência judicial (apud FEREJOHN e PASQUINO, 2001, p. 14).

Enquanto Kelsen enfatizou o controle abstrato, as cortes constitucionais modernas pós-regimes autoritários têm realizado cada vez mais a revisão constitucional em concreto e a posteriori. O controle de acesso é feito não somente por parte dos governos e minorias políticas, mas também por litigantes comuns em casos específicos. De maneira que os tribunais constitucionais podem atuar à maneira kelseniana, realizando o controle em abstrato, como também podem enfrentar questões constitucionais surgidas em instâncias inferiores. Mas, sempre será o tribunal constitucional que decidirá a controvérsia constitucional, não cabendo a nenhum outro

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tribunal a solução da contenda (apud FEREJOHN e PASQUINO, 2001, p. 15), característica que o diferencia do modelo estadunidense, em que não só a Suprema Corte pode realizar a revisão judicial, mas qualquer outro Tribunal do Estado. Em suma, no sistema de separação de poderes, ocorre a revisão jurisdicional em concreto, dispersa por todo o sistema judiciário. Em sistemas pós-autoritários, no entanto, a revisão jurisdicional é concentrada em um tribunal e, na maioria das vezes, é abstrata, os juízes ordinários não têm competência para julgar questões constitucionais. Além disso, tendo em vista o seu passado autoritário, existe uma grande desconfiança no juiz como árbitro de valores constitucionais e democráticos, tendo os professores de direito, precedência na ocupação dos assentos da corte, para além de alguns juízes (2001, p. 16). Em verdade, como salientou Cláudia Toledo e Luiz Moreira, na introdução para edição brasileira do livro de Louis Favoreu (2004, p. 13), o grande destaque na estrutura dos Tribunais Constitucionais europeus relaciona-se à exigência constitucional na grande maioria dos Estados, da nomeação de professores universitários para compor as Cortes.

Ferejohn e Pasquino (2001, p. 18) distinguem, ainda, três padrões deliberativos identificáveis entre os sistemas, tais como: primeiramente, aqueles presentes em sistemas de separação de poderes, nos quais a revisão constitucional também pode ocorrer em tribunais comuns, ocorrendo uma grande comunicação e coordenação entre os juízes, com formas abertas de deliberação, com audiências públicas, opiniões, votos publicados e a doutrina dos precedentes; o segundo padrão, modelos chamados de kelsenianos, em que o poder de revisão constitucional é concentrado em um órgão especializado, a clareza das decisões é fundamental, por isso esses tribunais constitucionais falam a uma só voz, articulando um raciocínio fundamentado e raramente ocorrem audiências públicas ou dissidências são publicadas; por fim, regimes de soberania parlamentar. Nestes, a revisão constitucional é uma parte do processo legislativo e visa garantir que a legislação esteja em conformidade com os requisitos constitucionais.

Nos sistemas kelsenianos, também chamados de pós-autoritários, a deliberação no tribunal ocorre em segredo, raramente ocorrem audiências públicas, as opiniões são