APLICAÇÃO HORIZONTAL DOS DIREITOS HUMANOS NO CONTRATO DE TRABALHO
3.1 Noção de direitos humanos:
É comum encontrar tanto na doutrina quanto no direito positivo o uso das expressões “direitos humanos”, “direito do homem” e “direitos fundamentais” sem distinção.
Aliás, é cada vez maior a diversidade semântica para definir o mesmo conceito e conteúdo.
Como bem pontua Ingo Wolfgang Sarlet100, a própria Constituição Federal de 1988 apresenta uma riqueza de expressões para se referir aos direitos fundamentais: direitos humanos (art. 4.º, inciso II); b) direitos e garantias fundamentais (epígrafe do Título II, e art. 5.º, § 1.º); c) direitos e liberdades constitucionais (art. 5.º, inc. LXXI) e d) direitos e garantias individuais (art. 60, § 4.º, inc. IV).
Para se compreender os direitos humanos, faz-se necessário distingui- los dos direitos fundamentais e direitos do homem, o que implica, necessariamente, numa breve digressão histórica.
Os direitos do homem foram tratados na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da Revolução Francesa de 1789. Nela, os direitos do homem eram vistos em caráter universal e abstrato e por isso distintos dos direitos do cidadão.101
100 A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspective constitucional. 10.ª ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 27.
Predominava uma concepção jusnaturalista, na qual havia direitos que preexistiam em relação a qualquer ordenamento jurídico.
Desse modo, os direitos do homem correspondiam àqueles direitos inerentes à natureza humana do que decorre o seu caráter inviolável, intemporal e universal.102
Os direitos humanos são admitidos como os direitos do homem reconhecidos na ordem internacional.103 Por isso revelam um caráter supranacional e validade universal.
Os documentos internacionais usam a expressão “direitos humanos” para se referirem aos direitos do homem na órbita internacional.
Já os direitos fundamentais são aqueles direitos do ser humano jurídico- institucionalizados, ou seja, aqueles direitos humanos positivados na esfera do direito constitucional de determinado Estado.104
Veja a lição de Ricardo Sayeg e Wagner Balera105:
Como se vê, os direitos humanos não se confundem com os direitos fundamentais, estes mais restritos e representam a positivação constitucional daqueles e de outros valores tidos como fundamentais, promulgados pelo Estado para maior segurança de concretização. Os direitos humanos os antecedem e são abrangentes, determinados por direito natural – logo, são inatos ao homem e a todos os homens, não se confundindo com os fundamentais, no rol dos quais o Artigo 5º da Constituição Federal autoriza, por exemplo, a prisão civil do depositário infiel, em dispositivo manifestamente colidente com os direitos humanos. A jurisprudência do STF, conforme registrado na súmula vinculante nº 25, concretizou intuitivamente os direitos humanos e suprimiu a aplicação do comando em comento.
102 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit. p. 393.
103 MARTINS DE MELLO, Simone B. de. A Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais nas
Relações de Trabalho. Revista LTr. Vol. 75, n.º 6, junho de 2011. São Paulo. p. 687.
104 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit. p. 393.
Assim, em resumo, os direitos do homem são os direitos naturais não positivados, os direitos humanos são os direitos positivados na esfera do direito internacional e os direitos fundamentais são os direitos reconhecidos na órbita do direito constitucional interno de um determinado Estado.
Com isso, os direitos do homem numa concepção jusnaturalista compreendem a origem dos direitos humanos e dos direitos fundamentais. A partir do momento em que os direitos do homem passam a ser reconhecidos pela ordem jurídica, seja ela internacional ou interna, passam a ser direitos humanos ou direitos fundamentais, respectivamente.
No presente trabalho, opta-se pela denominação direitos humanos fundamentais utilizada por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Alexandre de Moraes e Sérgio Resende de Barros. Este último refuta a tese da distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais e sustenta que a designação direitos humanos fundamentais ressalta a unidade essencial e indissolúvel entre direitos humanos e direitos fundamentais, abarcando tanto a matriz internacional quanto a constitucional106:
Não há razão por que separar direitos fundamentais e direitos humanos, pondo aqueles numa situação ontológica, na qual têm concreção normativa, aparecendo definidos, firmes, positivados, reforçados na constituição jurídica do Estado, e pondo estes numa situação deontológica imprecisa e insegura, sem uma definição positiva, que deveriam ter mas não têm, daí aparecendo sem tutela ou concreção reforçada. Mesmo porque tanto uns quanto outros estão em ambas as situações.
Na verdade, o instituto nasceu uno e nunca foi senão um, conquanto admita, como outros institutos e conceitos jurídicos, níveis ou campos de compreensão e de extensão que podem variar do mais geral e fundamental ao mais particular e operacional. Tal variância impõe reconhecer a existência de direitos humanos
fundamentais e direitos humanos operacionais: aqueles
estruturais, principais destes; estes conjunturais, subsidiários daqueles; mas todos no mesmo espaço
institucional, compondo um só instituto jurídico: os direitos humanos. (itálicos no original)
Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a separação entre direitos humanos e direitos fundamentais não existiria, sendo que direitos fundamentais seria uma abreviatura de direitos humanos fundamentais.107
E Alexandre de Moraes reforça o emprego da expressão direitos humanos fundamentais para definir os direitos universalmente reconhecidos pela maioria dos Estados, seja em nível constitucional, infraconstitucional, seja em nível de direito consuetudinário ou mesmo por tratados e convenções internacionais.108
A definição direitos humanos fundamentais ao contemplar tanto os direitos catalogados na Constituição quanto os direitos positivados na esfera internacional permite examinar com mais profundidade os diferentes graus de efetividade desses direitos reclamados nas instâncias judiciárias.
Ademais, não se pode superestimar os direitos positivados apenas na esfera internacional. Isso porque, se tais direitos não forem recepcionados pela ordem interna, a carga de efetividade será reduzida.
Ingo Wolfgang Sarlet109 chama a atenção para a falta de correspondência exata entre o catálogo internacional de direitos humanos e o rol de direitos institucionalizados na ordem interna (direitos constitucionalizados). Há alguns direitos fundamentais que só podem ser exercidos pelos cidadãos de determinado país, ao passo que os direitos humanos dirigem-se a todos.
De qualquer forma, vislumbra-se, ao longo da história, a evolução dos direitos humanos fundamentais.
107 Direitos humanos fundamentais. 9.ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 14.
108 Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1.º a 5.º da Constituição
da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 9.ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 21.
Cumpre observar que, na origem e no desenvolvimento histórico, não havia distinção entre a doutrina dos direitos naturais (natural rights), de origem anglo-saxônica, dos direitos fundamentais (Grundrechte), de origem alemã, e dos direitos do homem e liberdades fundamentais (droits de I’homme et libertes fondamentales), de origem francesa. Apenas na atualidade é que os conceitos apresentam distinções.110
Por isso no estudo da evolução e afirmação histórica dos direitos humanos, não se vislumbra distinção com os direitos fundamentais.
Somente depois da Declaração Universal dos Direitos do Homem é que a doutrina passou a fazer a aludida distinção.
Os direitos humanos não são fruto do acaso, mas sim de movimentos sociais, filosofias e religiões que escoradas nas ideias de liberdade e dignidade da pessoa humana apresentavam uma resposta à distribuição desigual dos recursos materiais e do poder. À medida que essas ideias encorpavam as legislações internas acolhiam-nas num verdadeiro processo de constitucionalização.
A evolução está diretamente associada à evolução do Estado Liberal para o Estado de Direito.
Porém é inegável que, no mundo antigo, a religião e a filosofia contribuíram com algumas ideias essenciais para a concepção de que o ser humano é titular de direitos naturais e inalienáveis.
Os valores da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade dos homens têm origem na filosofia greco-romana e no pensamento cristão.111
110 ROMITA, Arion Sayão. Op. cit. p. 48. 111 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit. 38.
Ricardo Hasson Sayeg e Wagner Balera112 bem pontuam a enorme influência do cristianismo na gestação do embrião dos direitos humanos:
(...) não há como desconsiderar dois mil anos de inegável e relevante evolução histórica e antropológica na formação da consciência universal do cristianismo. Ninguém pode desprezar a influência da cultura cristã na formação da atual civilização, mormente a ocidental em que vivemos. O calendário da história humana é dividido em antes e depois de Jesus Cristo, e é Ele o protagonista, sem demérito de outros grandes agentes, na construção da consciência universal da fraternidade – base antropológica do humanismo integral exposto nas presentes reflexões.
(...)
É inegável que a fraternidade cristã representou uma revolução cultural.
(...)
Aliás, tanto Reale quanto Kelsen, já citados, falam expressamente em cultura e civilização cristãs. Em que pese ser judeu, Kelsen textualmente afirma que somos homens de uma civilização cristã.
A pedra angular dos direitos humanos fundamentais é a dignidade da pessoa humana, já que a partir desta surge um feixe de direitos que visam satisfazer as necessidades bioculturais.
Pela importância e clareza, transcreve-se a lição de Ricardo Hasson Sayeg e Wagner Balera113:
Todos os direitos do homem convergem para o específico direito objetivo natural da dignidade da pessoa humana e, por desdobramento, da dignidade planetária, de modo que a concretização destas é também o melhor atestado da satisfação plena dos direitos subjetivos naturais. Logo, os direitos humanos estão enquadrados no realismo jurídico e não se interpretam, mas se concretizam – isto é, executam-se diante das realidades com o fim específico da consecução objetiva e tangível do direito da dignidade da pessoa humana. Daí a precedência atribuída à dignidade da pessoa humana sobre toda ordem jurídica, tal como é pacífico na jurisprudência do STF ao
112 Op. cit. pp. 106-107. 113 Op. cit. p. 117.
demonstrar que tal proeminência não é atributo da positivação, mas do imperativo de direito objetivo inato do homem e de todos os homens.
(...)
Por isso, violar a dignidade humana é colocar o homem em situação desumana, ou seja, naquilo que avilta a sua condição humana existencial biocultural.
De fato, a religião e a filosofia no mundo antigo contribuíram decisivamente para a formação das ideias de igualdade, fraternidade e dignidade.
Já na Idade Média, desenvolveu-se a ideia da existência de direitos naturais. Santo Tomás de Aquino defendia o pensamento, segundo o qual existiam duas ordens distintas, formadas, respectivamente, pelo direito natural e pelo direito positivo.
Com isso, havia a necessidade de se compatibilizar o direito positivo às regras jurídicas naturais.
Nos séculos XVII e XVIII, o jusnaturalismo atinge o seu auge.
É importante esclarecer que esse processo de contribuição para a consolidação de uma direito natural foi extremamente lento. Isso porque, no século XVIII, o alto clero era favorável à monarquia absolutista.
Assim, não havia o interesse de formular um pensamento favorável à concepção de igualdade entre os homens.
Não se pode deixar de registrar que o cristianismo primitivo sim continha uma mensagem de libertação cujo embrião é o princípio da dignidade da pessoa humana.114
Com o iluminismo há uma laicização do direito natural.115
114 SILVA, José Afonso da. Op. cit. p. 177. 115 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit. 39.
É essa secularização que desvincula o direito natural da vontade divina, permitindo que se forme a concepção universal dos direitos humanos.116
Ainda no século XVII a ideia de direitos inalienáveis do homem e da submissão da autoridade aos ditames do direito natural foi acolhida por extraordinários juristas, são eles: o holandês Hugo Grócio (1583-1645), o alemão Samuel Pufendorf (1632-1694) e os ingleses John Milton (1608-1674) e Thomas Hobbes (1588-1679). Ingo Wolfgang Sarlet lembra que foi na Inglaterra do século XVII que a concepção contratualista da sociedade e a ideia de direitos naturais do homem adquiriram particular relevância, haja vista as diversas Cartas de Direitos assinadas pelos monarcas nesse período.117
Nesse período, o pensamento contratualista predominava. Os defensores dessa corrente entendiam que o poder estatal somente se justificava se atendesse às necessidades dos homens. A submissão à autoridade estatal decorria da abdicação voluntária que os indivíduos faziam de parcela da sua liberdade a fim de que o Estado pudesse assegurar a vida, a liberdade e a propriedade.
Segundo Norberto Bobbio, a doutrina dos direitos do homem nasceu da filosofia jusnaturalista. Acrescenta o ilustre jurista italiano que a doutrina de Kant sintetiza bem o pensamento nesse período. Na doutrina de Kant, todos os direitos naturais estão compreendidos num único e principal direito, qual seja, o direito à liberdade.118
Na Inglaterra do século XIII foi elaborada a Magna Carta pelo rei João Sem-Terra e pelos bispos e barões. Esse é o principal documento acerca da evolução dos direitos humanos. Trazia uma série de liberdades e garantias aos nobres ingleses em face do poder real.
116 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit. p. 382. 117 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit. p. 39.
Todavia a Magna Carta não é aceita como embrião dos direitos humanos fundamentais. Ingo Wolfgang Sarlet esclarece que os direitos e liberdades nela contidos, ainda que oferecessem uma limitação ao poder monárquico, não vinculavam o Parlamento, carecendo, portanto, de supremacia e estabilidade. Não havia, nesse caso, uma constitucionalização.119
Somente com a Declaração de Direitos do Povo da Virgínia, de 1776, é que houve a necessária universalidade e supremacia dos direitos fundamentais. Isso porque os direitos reconhecidos na aludida declaração incorporavam as liberdades e garantias previstas na carta inglesa, albergando todos os súditos das colônias americanas e vinculando os poderes públicos.120
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, tinha inspiração no jusnaturalismo. Também contribuiu para a consagração dos direitos humanos fundamentais.
Os direitos reconhecidos e exaltados nesses documentos compreendem os chamados direitos de primeira geração.
É importante destacar que a divisão apresentada em gerações não significa substituição de um grupo de direitos humanos fundamentais por outro.
Na verdade, há uma evolução gradativa em que, num determinado período, consagra-se um grupo de direitos e, no período seguinte, consagra-se outro num processo cumulativo e complementar.121
Paulo Bonavides comunga dessa mesma posição.122
Na doutrina estrangeira também há nomes de peso que criticam a divisão dos direitos em gerações.
118 A era dos direitos. 9.ª Ed. tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,
1992. pp. 73-74.
119 Op. cit. p. 43. 120 Ibid., p. 43.
Essa é a posição de José Joaquim Gomes Canotilho123:
Critica-se a précompreeensão que lhes está subjacente, pois ela sugere a perde (sic) de relevância e até a substituição dos direitos das primeiras gerações. A idéia de generatividade geracional também não é totalmente correcta: os direitos são de todas as gerações. Em terceiro lugar, não se trata apenas de direitos com um suporte colectivo – o direito dos povos, o direito da humanidade. Neste sentido se fala de solidarity rights, de direitos de solidariedade, sendo certo que a solidariedade já era uma dimensão “indimensionável” dos direitos econômicos, sociais e culturais. Precisamente por isso, preferem hoje os autores falar de três dimensões de direitos do homem (E. Riedel) e não de “três gerações”. No entanto, por razões didáticas, ainda se estudam os direitos humanos fundamentais segundo uma divisão em dimensões ou gerações.
A primeira dimensão de direitos é reflexo direto da Carta Magna inglesa que positivou as liberdades clássicas. Estão incluídos os direitos civis e políticos. A inspiração filosófica dos direitos de primeira dimensão está no iluminismo e jusnaturalismo. Para o pensamento liberal-burguês da época, a principal finalidade do Estado era assegurar a liberdade do indivíduo.
Por isso os direitos humanos fundamentais de primeira dimensão apresentam-se como um direito do indivíduo frente ao Estado, subministrando uma abstenção ao Estado. Trata-se de uma proibição ao Estado de interferir em certos aspectos da vida do indivíduo.
Esses direitos têm por titular o indivíduo e são oponíveis ao Estado. Traduzem o pensamento liberal-burgês de separação entre a Sociedade e o Estado. Implicam numa valorização do homem-indivíduo.124
122 Curso de Direito Constitucional. 25.ª ed. atual. Malheiros: São Paulo, 2010. p. 563. 123 Op. cit. pp. 386-387.
São exemplos desse direitos: o direito à vida, à liberdade, à liberdade de imprensa, à manifestação do livre pensamento, reunião, associação, garantias processuais, direito de petição.
Já a segunda dimensão compreende os direitos sociais, econômicos e culturais. Esses direitos são produto da preocupação no início do século com o trabalho, previdência e assistência social. Já não bastava que o Estado se abstivesse de interferir na liberdade individual.
Enquanto os direitos de primeira dimensão marcaram o início da positivação dos direitos humanos fundamentais no século XIX, os direitos de segunda dimensão dominaram o século XX.
A característica marcante desses direitos é a atuação interventiva do Estado, já que, após os impactos da industrialização e os movimentos reivindicatórios, passou-se a exigir uma posição mais ativa do Estado na concretização da justiça social.
Esses direitos ganham ênfase nas Constituições após a Segunda Guerra Mundial.125 Decorreram de uma reação aos desdobramentos sociais do liberalismo político e econômico. O avanço do marxismo fez com que se temperasse o liberalismo. Essa moderação econômica traduziu-se numa nova roupagem para o liberalismo a qual ficou conhecida como social democracia. A Constituição de Weimar é um exemplo da maior interferência do Estado na vida econômica e social.
Enquanto os direitos de primeira dimensão ou geração estão baseados no princípio da liberdade, os direitos de segunda dimensão decorrem da exaltação e desenvolvimento do princípio da igualdade.
Contudo, como já foi dito, a divisão dos direitos em gerações ou dimensões não pressupõe a substituição de um grupo pelo outro. Na verdade,
há um processo de acumulação e complementaridade em que um grupo de direitos se soma ao outro numa escala crescente de conquistas.
Por isso, mesmo nos chamados direitos de segunda dimensão, verifica- se não apenas direitos de cunho prestacional, mas também liberdades sociais, tais como, a liberdade de sindicalização e o direito de greve.126
Por fim, os direitos de 3.ª dimensão são chamados de direitos de solidariedade ou fraternidade, traduzindo-se no direito a um meio ambiente equilibrado, a uma saudável qualidade de vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos.127
Os direitos de 3.ª dimensão são resultado de novas reivindicações do homem moderno diante das inovações tecnológicas, do estado permanente de conflitos armados e das consequências do processo de descolonização do segundo pós-guerra.128
Observa-se um descolamento do direito ao indivíduo. Há uma superação da concepção individualista do direito, uma vez que a titularidade desses direitos é a coletividade.
Destaca-se até mesmo uma certa dificuldade na definição da titularidade desses direitos. Isso porque muitos desses direitos atingem a universalidade dos homens:
Com efeito, um novo pólo jurídico de alforria do homem de acrescenta historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm primeiro por destinatário como valor supremo em termos de existencialidade concreta.
126 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit. p. 48. 127 MORAES, Alexandre de. Op. cit. pp. 26-27. 128 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit. pp. 48-49.
Os publicistas e juristas já os enumeram com familiaridade, assinalando-lhe o caráter fascinante de coroamento de uma evolução de trezentos ans na esteira da concretização dos direitos fundamentais. Emergiram eles da reflexão sobre temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade.129 Aqueles que defendem, entusiasticamente, a ascensão dos direitos de terceira dimensão apontam para a sua titularidade transindividual.
Além disso, os direitos de terceira dimensão compreendem uma diversidade de direitos cuja efetivação atinge até mesmo a escala mundial.130
Como exemplo dessa diversidade e complexidade para efetivação em escala mundial, cita-se o direito à paz mundial, à autodeterminação dos povos, ao meio ambiente, à comunicação e à qualidade de vida.
É importante registrar que os direitos de terceira dimensão ainda não desfrutam da positivação nos ordenamentos jurídicos internos nem de reconhecimento unânime na seara constitucional.
Questiona-se até mesmo a condição de direito na acepção jurídica do termo. Para alguns, os chamados direitos de terceira dimensão ou geração seriam meras aspirações ou declarações solenes de objetivos ou ideais.
Cita-se a crítica de Norberto Bobbio131:
O que dizer dos direitos de terceira e de quarta geração? A única coisa que até agora se pode dizer é que são expressão de aspirações ideais, às quais o nome de “direitos” serve unicamente para atribuir um título de nobreza. Proclamar o direito dos indivíduos, não importa em que parte do mundo se encontrem (os direitos do homem são por si mesmos universais), de viver num