Da responsabilidade da 2ª reclamada:

Argumenta a 2ª reclamada que a reclamante não teria comprovado ter prestado serviços para a ora recorrente. Pondera que a Súmula nº 331 do C.TST não abrangeria indenização de natureza civil. aduz que não haveria solidariedade ou subsidiariedade quanto às contribuições sociais.

Primeiramente cumpre observar que a 2ª reclamada admite em suas razões recursais que não negou o fato de que teria se aproveitado da prestação de serviços da reclamante, conforme 7º parágrafo no verso da fl. 195.

Por isso, é incontroverso que a 2ª reclamada figura como tomadora de serviços, tendo se aproveitado do trabalho da reclamante.

O contrato juntado a fls. 131/152 revela que a 2ª reclamada terceirizou para a 1ª reclamada o serviço de telefonista.

A terceirização consiste "(...) na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituam o objeto principal da empresa."13 O objetivo dessa forma de organização da atividade produtiva é a formação de parceria através da qual uma empresa complementa a atividade da outra.

O fato da reclamante não ter sido empregada da 2ª reclamada não desonera esta última de responder subsidiariamente por dívida reconhecida nestes autos, uma vez que beneficiou-se do labor prestado pela trabalhadora.

Com efeito, a responsabilidade é subsidiária e não solidária como fixou a r. sentença.

Os tomadores de serviços respondem subsidiariamente, em caso de inadimplemento da prestadora de serviços pelas dívidas trabalhistas, na hipótese em que a contratação foi legal e regular (Súmula 331, IV, do C.TST).

Nestes autos, restou caracterizada a inidoneidade da empresa empregadora tendo em vista a dispensa discriminatória.

A 2ª reclamada tem o ônus de fiscalizar a idoneidade financeira da empresa prestadora de serviço. Na hipótese de haver descumprimento das normas por parte da prestadora de serviço caracterizar-

13 _{MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 4ª ed. rev. e ampl. São}

se-á culpa in eligendo (na escolha da empresa prestadora) e culpa in vigilando (na fiscalização da empresa) das tomadoras, o que por si só enseja a sua responsabilização.

Tal decorre da mesma regra inserta no art. 159, do Código Civil Brasileiro de 1916, renovado pelo art. 186, do novo Código Civil Brasileiro de 2002: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”, ou “...ainda que exclusivamente moral (o dano), comete ato ilícito”, de onde se extrai a necessária diligência da contratante, quanto à capacidade financeira da contratada, especialmente com relação aos empregados que admitir para a prestação dos serviços a que se comprometeu.

No mesmo sentido, o item IV da Súmula nº 331 da Súmula do C. TST:

“inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”

Ainda que os vínculos obrigacionais entre as empresas possuam regramento jurídico na esfera do Direito Civil, as relações estabelecidas com os empregados, na execução do contrato, devem ser analisadas à luz do Direito do Trabalho.

Neste ponto releva notar o caráter protetor que informa o Direito do Trabalho que, em casos de inadimplência da prestadora de serviços, a tomadora passa a responder pelos débitos trabalhistas, a exemplo do que prevê o art. 16 da Lei nº 6.019/1974 (Lei do Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas).

Acrescente-se, ainda, que não obstante não haja normatização específica acerca da responsabilidade subsidiária da empresa tomadora, que se beneficia da prestação de serviços sem ter que suportar os encargos dela decorrentes, trata-se de questão de relevante interesse social pois não são raras as vezes em que o trabalhador se vê impossibilitado de cobrar de seu empregador direto os direitos que lhe foram judicialmente reconhecidos.

Por essa razão reconhece-se a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada, ressaltando-se ainda que a trabalhadora, alheia ao pacto firmado entre as co-reclamadas e possuidora de crédito privilegiado,

deve receber dentre as devedoras daquela que tem meios de pagar, podendo a responsável subsidiariamente utilizar-se posteriormente da ação regressiva em relação à responsável principal (art. 934 do Código Civil de 2002).

Nem se alegue que o fato da terceirização ser regular afastaria a responsabilização da tomadora. Isso porque eventual irregularidade na terceirização enseja a responsabilização solidária da tomadora, teor do disposto no art. 186 do Código Civil e item I da Súmula nº 331 do C.TST. Ainda que a terceirização seja regular haverá responsabilização da tomadara, porém, de forma subsidiária.

Do acima exposto, extrai-se que sempre haverá responsabilidade subsidiária da contratante dos serviços, quando não ocorra o adimplemento das obrigações contratuais por parte da efetiva empregadora, de forma a resguardar os direitos daquele que entregou sua força de trabalho.

Desse modo, não merece reparo a r. sentença nessa parte.

Esclareça-se que a responsabilidade subsidiária envolve a globalidade dos valores objeto da condenação, o que inclui a indenização por dano moral e as contribuições previdenciárias, conforme item VI da Súmula nº 331 do C.TST.

Ante o exposto, acordam os Magistrados da 12ª Turma do E. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer dos recursos ordinários interpostos pelas partes e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso interposto pela reclamada Osesp Comercial e Administradora Ltda a fim de autorizar a readaptação da reclamante em outra função, mantida a remuneração da obreira, NEGAR PROVIMENTO aos recursos interpostos pelo reclamado Banco Santander (Brasil) S/A e pela reclamante, tudo conforme fundamentação do voto.

Mantido o valor das custas e da condenação.

Ficam desde já advertidas as partes que a oposição de embargos de declaração para reapreciação da prova ou para discutir pontos sobre os quais houve expresso pronunciamento do órgão julgador, ainda que contrário ao interesse das partes, configurará intuito protelatório. Essa conduta abusiva da parte atenta contra o princípio da celeridade processual previsto no inciso LXXVIII do art. 5º da CF e autoriza a aplicação da pedagógica e inafastável sanção prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC.

MARCELO FREIRE GONÇALVES