Nulidade do Lançamento e a não taxatividade do art 59 do

Cabe, ainda, examinar se as hipóteses de nulidade em processo fiscal discriminadas nos incisos I e II do artigo 59 do Decreto 70.235/72 (art. 12       

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“O direito não só cria suas próprias realidades nos enunciados-enunciados de uma lei, como recria e constitui a própria realidade de sua criação na enunciação enunciada. O direito é criado por eventos que se tornam fatos na medida em que são enunciados no produto desses processos normativos. O direito entra para o direito pelo próprio documento que produz: os produtos juridicizam o processo. […] O direito recria sua realidade, quando diz que uma lei é constitucional e depois, em controle ulterior, afirma tratar-se de lei inconstitucional. Não instaura, com isso, um paradoxo insolúvel: no sistema S’ a lei é constitucional, no sistema S’’ a lei passa a ser inconstitucional, representando momentos lógicos e cronológicos diversos na dinâmica do mesmo direito. Aliás, logicamente, a existência de lei instalada constitucionalmente é premissa necessária para decretar sua inconstitucionalidade. Enquanto a lei imprecada de inconstitucionalidade não purgada pelo direito, nele permanece como válida, atendendo perfeitamente à legalidade”. (SANTI, Eurico Marco Diniz de. Lançamento, Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: BARRETO, Aires Fernandino; BOTALLO, Eduardo Domingos (Coords.). Curso de Iniciação em Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2004, p. 79, 81).

do Decreto nº 7.574/2011) são exaustivas ou exemplificativas. O mencionado artigo assim dispõe:

Art. 59: São nulos:

I- Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;

II- Os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.413 Portanto, há duas teorias a respeito. A primeira afirma que o Fisco só pode determinar uma nulidade nos casos de incompetência e naqueles em que houver preterição do direito de defesa, nos estritos limites do art. 59 do Decreto 70.235/72.

Por outro lado, há aqueles que entendem ser possível a constituição de nulidade também nos casos em que o lançamento/auto de infração for lavrado em desconformidade com o estabelecido no art. 142 do CTN ou art. 10 do Decreto 70.235/72.

Filiamo-nos à segunda corrente por entender que o art. 59 do Decreto 70.235/72 trata tão somente da nulidade por vícios relativos à competência, como bem esclarece CLARISSA SAMPAIO SILVA:

O artigo 59 trata de nulidade por vício de incompetência, seja dos atos e termos processuais (inc. I), seja dos despachos e decisões (inc. II). Competência é sinônimo de direito próprio e exclusivo, não cabendo à autoridade que possui a atribuição consentir na sua usurpação, ou seja, é, verdade, patrimônio do seu titular.414

As nulidades estabelecidas pelo art. 59 do Decreto nº 70.235/72 são absolutas, ou seja, os atos foram maculados por vício no tocante à preterição do direito de defesa e devem necessariamente ser invalidados, uma vez que seus defeitos, a priori, são considerados insanáveis.

413 _{BRASIL. Presidência da República. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Dispõe} sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d70235cons.htm>. Acesso em: 17 maio 2013. 414 _{SILVA, Clarissa Sampaio. Limites à Invalidação dos Atos Administrativos. São Paulo: Max}

Há, contudo, como bem nos alertam MARCOS VINÍCIUS NEDER e MARIA TEREZA MARTINEZ LÓPEZ, outras hipóteses de nulidade, como os vícios materiais presentes no ato do lançamento, “[…] concernentes a falhas na aplicação da regra matriz de incidência ou a falso conhecimento dos fatos relevantes do processo, podem também acarretar a aplicação de sanção de nulidade, embora não sejam hipóteses enumeradas no artigo 59”:

Além disso, os requisitos legais não servem apenas para proteger o direito de defesa dos contribuintes, mas também visam tornar o processo mais célere e eficiente, reduzir o arbítrio do julgador e organizar o sistema de forma a permitir a atuação igualitária dos interessados. O descumprimento de um requisito legal concebido para esses fins pode também justificar a decretação da nulidade do ato. São inúmeras possibilidades e o legislador, acertadamente, não se aventurou em elencá-las de forma taxativa, deixando a indicação das hipóteses legais para a doutrina e jurisprudência415_.

ANTÔNIO DA SILVA CABRAL416 também critica a posição daqueles que abraçam a ideia de que as hipóteses de nulidade em processo fiscal são apenas aquelas elencadas nos incisos I e II do artigo 59 do Decreto nº 70.235/72. Para o autor, não é possível negar que, além das causas que provocam a nulidade absoluta, há também outras que implicariam em nulidades relativas que dependem de arguição, podendo os atos inquinados de vícios ser ratificados ou sanados.

Na mesma linha, HAMILTON FERNANDO CASTARDO417 pontua que no âmbito da Receita Federal do Brasil outras hipóteses de nulidade, tais como: a) arts. 150, parágrafo 4º, e 173, I: ocorrida a decadência há autorização para declarar a nulidade do lançamento; b) art. 173, II: na expedição de ato administração sem observação de todas as formalidades essenciais ou mesmo o ato expedido sem a forma legal, desatenção à solenidade exigida em lei, haverá vício formal.

415

NEDER, Marcos; LOPES, Maria Tereza Martinez. Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 571 (grifo nosso).

416 _{Processo Administrativo Fiscal. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 525-526.}

Ademais, as hipóteses de nulidades elencadas no art. 59 do Decreto no. 70.235/72 não abarcam os vícios decorrentes do descumprimento dos requisitos previstos no art. 10, do mesmo diploma legal, in verbis:

Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:

I - a qualificação do autuado;

II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato;

IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias;

VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.

Há, portanto, outras hipóteses de nulidade, além daquela enumeradas nos incisos do artigo 59 do Decreto nº 70.235/72 (artigo 12 do Decreto nº 7.574/2011).

Desta forma, conforme dito, caso haja violação das disposições contidas no art. 10 do mesmo Decreto nº 70.235/72, bem como daquelas veiculadas no art. 142 do Código Tributário Nacional, segundo o CARF, também haverá se falar em nulidade do lançamento.

Os precedentes transcritos a seguir corroboram com a afirmação feita:

NULIDADE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA IMPROCEDÊNCIA Não provada violação das disposições contidas no art. 142 do CTN, tampouco dos artigos 10 e 59 do Decreto nº. 70.235, de 1972 e não se identificando no instrumento de autuação nenhum vício prejudicial, não há que se falar em nulidade do lançamento.418

NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. Não provada violação das disposições contidas no art. 142 do CTN, tampouco dos artigos 10 e 59 do Decreto nº. 70.235, de 1972 e não se

418

BRASIL. Ministério da Fazenda. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. Acórdão nº 2802-002.349 do Processo nº 13826.000022/2006-10. Relator: Dayse Fernandes Leite. Julgamento: 27 jun. 2013. Órgão Julgador: 2ª Turma Especial. Unidade: 2ª Seção. Publicação: 27 jun. 2013.

identificando no instrumento de autuação nenhum vício prejudicial, não há que se falar em nulidade do lançamento.419. Logo, para que o ato administrativo do lançamento seja inserido no ordenamento jurídico sem nenhum tipo de vício, deve, além de ater-se à boa forma (artigo 10 do Decreto nº 70.235/72), atender aos requisitos (de conteúdo/materiais) prescritos no artigo 142 do CTN, sob pena de o lançamento ser constituído de maneira defeituosa e configurar nulidade.

Deste modo, demonstrou-se que as hipóteses de nulidades contidas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72 são meramente exemplificativas, não havendo como aceitar a taxatividade do dispositivo analisado, antes as colocações feitas quanto aos artigos 10 do Decreto nº 70.235/72 e 142 do Código Tributário Nacional.