O (entretanto) revogado n.º 7 do artigo 8.º do RGIT

Por último, o entretanto revogado n.º 7 do artigo 8.º do RGIT.

De acordo com este n.º 7, quem colaborasse dolosamente na prática de infração tributária seria solidariamente responsável pelas multas e coimas aplicadas pela prática da infração, independentemente da sua responsabilidade pela infração, quando fosse o caso.

Esta é uma norma que estabelece uma responsabilidade solidária pelas multas e coimas e já não meramente subsidiária, daqueles que colaborassem dolosamente na prática da infração tributária, independentemente da sua responsabilidade individual. Por ser assim, o TC, em acórdão de plenário proferido a 18 de Fevereiro de 2014 (362), declarou esta norma do artigo 8.º, n.º 7, do RGIT inconstitucional, com força obrigatória geral, por violação do artigo 30.º, n.º 3, da CRP (363).

Para esse entendimento, o TC firmou-se no argumento da natureza penal do regime da norma daquele n.º7: “[n]em parece curial, contrariamente ao que por vezes se afirma, reconduzir o regime constante do n.º 7 do artigo

(361) _{Este “homem médio” representa uma abstração criada pelo Direito, servindo de parâmetro quanto à}

concretização ou não do dever objetivo de cuidado. Destarte, se o individuo-agente, numa situação concreta, tiver atendido às expetativas exigidas em virtude deste padrão de conduta imaginário, deste homem diligente e razoável, não lhe será imputada culpa; porém, do contrário, se não houver atendido às expetativas tidas como razoáveis, estando a sua conduta concreta – face ao cuidado objetivamente devido e exigido – abaixo do nível daquele padrão médio, será responsabilizado. O problema prático na aplicação deste critério consiste precisamente em encontrar a fórmula do “homem médio”, nomeadamente, saber quem é o homem razoável, consciencioso e prudente.

( 362 )

Ac. do TC n.º 171/2014, de 18 de Fevereiro, Processo n.º 1125, disponível em www.tribunalconstitucional.pt.

(363 ) _{Na sequência da jurisprudência firmada neste Ac. do TC, o STJ, no seu Ac. de 28 de Maio 2014,}

(Processo n.º 331/04.0TAFIG-B.C1-A.S1), veio reformar a jurisprudência fixada anteriormente por este mesmo STJ, no Ac. de 8 de Janeiro de 2014, que passou a ter a seguinte redação: “É inconstitucional, por violação do art. 30.º, n.º 3, da Constituição, a norma do art. 8.º, n.º 7, do Regime Geral das Infrações Tributárias, na parte em que se refere à responsabilidade solidária dos gerentes e administradores de uma sociedade que hajam colaborado dolosamente na prática de infração pelas multas aplicadas à sociedade”.

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8.º, a uma forma de responsabilidade civil por facto próprio”, muito em bora, previamente, tenha reafirmado a constitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 8.º do RGIT e respetivas alíneas, por entender tratar-se aí de uma responsabilidade civil por facto próprio e não de uma responsabilidade penal. E, de facto, não podia ter sido outro o entendimento com relação àquele n.º 7. Na verdade, esta norma não deixa sombra para dúvidas: “Quem colaborar dolosamente na prática da infração tributária é solidariamente responsável pelas multas e coimas aplicadas pela prática da infração”. Identificar aqui a existência de uma mesma responsabilidade solidária que se bifurca em naturezas distintas, conforme a pessoa a quem se exige o pagamento da dívida (ao autor ou ao co-autor), seria, no mínimo, um absurdo jurídico.

Porque esta responsabilidade solidária para pagamento de multas e/ou coimas aplicadas ao agente, independentemente de haver ou não co-autoria na prática da infração tributária, configura uma situação de transmissão de responsabilidade penal (na medida em que é o responsável solidário que passa a responder pelo cumprimento integral da sanção que respeita a uma outra pessoa jurídica), há uma clara violação dos princípios da intransmissibilidade e da pessoalidade das penas, ambos consignados no artigo 30.º, n.º 3, da CRP. Porventura, também violação do princípio ne bis in idem, se essa responsabilidade solidária cumular com a responsabilidade penal individual do co-autor – artigo 6.º do RGIT.

Teve, por isso, razão o TC ao declarar a norma do n.º 7 do artigo 8.º do RGIT inconstitucional. Porém, uma observação de suma importância. Neste acórdão, e à semelhança de outros (364), o TC dá por assente uma relação de comparticipação entre gerente(s) e sociedade. No entanto, tal relação não existe (365). Com efeito, não restam quaisquer dúvidas de que este n.º 7 do artigo 8.º do RGIT ao introduzir na norma a locução “Quem colaborar dolosamente”, está a pressupor a comparticipação na prática da infração.

(364) _{Cf., por exemplo, Ac. do TC n.º 297/2013, de 28 de Maio, Processo n.º 495/11; Ac. do Tribunal da}

Relação de Guimarães de 21-11-2011, Processo n.º 1453/07.1TAVCT-G2; e Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 13-02-2013, Processo n.º 103/06-8TAMDL-A.P1. O mesmo aconteceu no Ac. do STJ de 28-05-2014.

(365) _{Esta asserção não prejudica a decisão de inconstitucionalidade da norma já que a responsabilidade}

solidária nela prevista é inconstitucional independentemente de haver ou não colaboração dolosa. No limite, apenas não haveria lugar à aplicação desta norma ao caso concreto, devendo ser desde logo rejeitada a sua aplicação.

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Todavia, é inelutável que este fenómeno da comparticipação – artigos 26.º e 27.º do CP, ex vi artigo 3.º, al. a), do RGIT – para se verificar exige um ato livre de vontade por parte dos sujeitos envolvidos, e, se bem nos recordamos, os n.ºs 1 e 2 do artigo 7.º do RGIT prescrevem precisamente que a sociedade recebe diretamente os efeitos da atuação dos seus representantes. Como refere FERNANDO CONDE MONTEIRO, “se olharmos para o mecanismo legal de imputação da responsabilidade de gerentes ou administradores a entes colectivos (art. 7.º ns. 1 e 2 do RGIT), verificamos que o modelo em causa não se adapta ao fenómeno da comparticipação ínsito no n.º 7 do art. 8.º do RGIT.

O ente colectivo recebe ipso facto os efeitos da actuação dos seus representantes, não há uma diálogo prévio entre os dois entes, conversações sobre o conteúdo das condutas a praticar, etc” (366). Não obstante as pessoas coletivas em geral serem responsabilizadas por facto próprio, com fundamento na sua culpa própria e, por via disso, ser-lhes aplicadas consequências jurídico-penais distintas das dos dirigentes dos seus corpos sociais (em regra, multas e coimas mais gravosas), esta responsabilidade só existe porque houve previamente uma conduta ilícita cometida por um ou vários dirigentes dos respetivos corpos sociais, em seu nome nome e no interesse coletivo. Neste sentido, refere, também, GERMANO MARQUES DA SILVA que “[p]ode verificar-se comparticipação entre várias pessoas físicas, porventura também entre várias pessoas colectivas, mas a responsabilidade das pessoas colectivas, ainda que condicionada pela actuação dos titulares dos seus órgãos ou representantes, é autónoma: respondem por factos e culpa próprios não por facto de outrem; o facto é-lhes imputado por lei como facto próprio, embora condicionado materialmente pela acção ou omissão dos seus órgãos ou representantes” (367)

.

(366) _{Cf. FERNANDO CONDE MONTEIRO, “Anotação ao Acórdão…”, op. cit., pág. 10 (sublinhado nosso). No}

mesmo sentido, também, FERNANDO CONDE MONTEIRO, “Anotação ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 171/2014”, pág. 8 (texto não publicado ao tempo em que se redige esta dissertação e usado por gentil disponibilização do orientador da presente dissertação de mestrado, o Exmo. Professor Doutor Fernando Conde Monteiro).

( 367 ) _{Cf. GERMANO MARQUES DA SILVA, “Questões processuais na responsabilidade cumulativa das}

empresas e seus gestores – Que futuro para o direito processual penal?”, in Mário Ferreira Monte (Coordenador),

Simpósio em homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pág. 790.

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Por aqui se vê que a relação de comparticipação entre gerente e sociedade, simplesmente, é impossível. De facto, tem razão FERNANDO CONDE MONTEIRO quando refere que a relação de comparticipação só “[existe] na hipótese de uma pessoa física contactar titulares de órgãos de uma pessoa colectiva e desse contacto [resultar] um acordo de vontades vinculante para o ente colectivo no sentido da prática de um concreto ilícito que [seja] realizado” (368)

. Portanto, sendo certo que não é admissível essa relação de comparticipação entre a sociedade e o(s) seu(s) gerente(s), a norma do n.º 7 do artigo 8.º do RGIT, não era aplicável ao caso concreto do Acórdão mencionado, devendo ser liminarmente rejeitada.

A sua aplicação mostrou-se, por isso, ilegal, por violação do princípio da legalidade.

Ainda a propósito deste n.º 7 do artigo 8.º do RGIT, uma outra questão deve ser chamada à colação. Com efeito, é paradoxal que esta norma comece por afirmar a existência de culpa (a título de dolo) e termine a excluí-la (mera negligência ou total ausência de culpa). Prevendo esta norma a figura da comparticipação, ainda que a mesma não fosse inconstitucional sempre seria ilegal, porquanto não pode haver comparticipação sem dolo. Por isso, a única interpretação possível a fazer do segmento “independentemente da sua responsabilidade pela infração, quando for o caso”, só pode querer significar o grau de culpa dos infratores “comparticipantes” e não a sua exclusão, sob pena de se “dar o dito por não dito” (369)

, derrogando-se a regra do artigo 29.º CP, ex

vi artigo 3.º, al. a), do RGIT e violando-se frontalmente o princípio da culpa (370).

(368) _{Cf. FERNANDO CONDE MONTEIRO, “Anotação ao do Tribunal Constitucional …”, op. cit. pág. 8.}

(369) _{Expressão utilizada por FERNANDO CONDE MONTEIRO, idem, op. cit., pág. 2.}

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