A Constituição brasileira, logo em seu art. 1°, consagra que a República Federativa do Brasil constitui-se em “Estado Democrático de Direito”102. Isso quer dizer que existe não apenas um compromisso com a democracia, mas também com a legitimidade do direito. Ou seja, o Estado não se legitima apenas pelo direito.
As bases destas premissas se encontram nas transformações ocorridas nos conceitos de Estado e de Direito após a II Guerra Mundial. Pode-se afirmar, assim, que as atrocidades cometidas pelos nazistas e que vieram ao conhecimento de todos após o término daquela Guerra conduziram a humanidade a sérios questionamentos.
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BERCOVICI, Gilberto. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Canotilho e a Constituição Dirigente. Rio de Janeiro/ São Paulo: Livraria e Editora Renovar, 2003. p.79.
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“Como se sabe, a expressão ‘Estado de Direito’ (Rechtstaat) foi utilizada pela primeira vez por Robert Von Mohl, nos anos 30 do século XIX, no tratado Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates. Nesta obra a liberdade do sujeito já é concebida como um objetivo central da ação estatal. Mas Rechtsstaat se afirma, na realidade, na Alemanha, no decorrer da restauração sucessiva às revoltas de 1848. E assume a forma de um compromisso entre a doutrina liberal, sustentada pela burguesia iluminada, e a ideologia autoritária das forças conservadoras, principalmente a monarquia, a aristocracia agrária e a alta burocracia militar. O suporte teórico do compromisso institucional, no período que compreende o Primeiro e o Segundo Império, é dado com grande riqueza e sofisticação de instrumentos doutrinários, pela ciência juspublicística alemã, representada em particular pelos escritos de Georg Jellinek, Otto Mayer e Rudolf Von Jhering.” ZOLO, Danilo. “Teoria e crítica do Estado de Direito.” In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (Orgs.). O Estado de Direito – História, teoria, crítica. Colaboração de Emilio Santoro. Tradução de Carlos Alberto Dastoli. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p.12.
Neste quadro, todos os pensadores do direito se viram estarrecidos e sem respostas, uma vez que a verdade inarredável indicava que havia uma ordem jurídica, um direito positivado e, portanto, uma legalidade.103 Então, se a idéia de Constituição como uma lex superior já estava moldada, tendo como principal característica sua universalidade e sua função de servir de base a todo o sistema de direito positivo de uma nação desde a Constituição estadunidense de 1787, restava, frente à realidade que acabara de se evidenciar, a necessidade de que fossem edificadas garantias perenes que se prestassem a representar a fronteira de uma civilização, às quais não seria possível qualquer retrocesso, mesmo quando construído por maioria dentro do legislativo. Nasciam, assim, as cláusulas pétreas, verdadeiros arrecifes que demarcam até hoje a linha sob a qual a civilização não admite uma revisão do mínimo adequado ao projeto de uma sociedade democrática e comprometida104 com a realização da universalidade dos direitos, com a dignidade da pessoa humana e com a emancipação do ser humano.
Em conseqüência, o perfil desse novo padrão de direito obedece a uma natureza claramente transformadora da realidade social, umbilicalmente ligado à materialidade da democracia e à plena realização dos direitos fundamentais. Ou seja, enquanto o Estado liberal se limitava a ser um mero ordenador, a ordem que surgia adotava um modelo de Estado transformador, guiado por princípios e normas que o realizavam.
Nesse sentido, não se pode compreender a Constituição sem se considerar o Estado Democrático de Direito, bem como os seus princípios e as suas normas105, sobretudo em países que, assim como o Brasil, romperam uma ordem ditatorial, fazendo clara e inequívoca opção pela democracia. Portanto, refletir sobre o Direito no Brasil pressupõe observar o Estado Democrático de Direito, os direitos fundamentais e a
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Esclarece Rodolfo Luis Vigo que Radbruch, em 1949, quando estava recopilando diversos artigos de sua autoria que remontavam à década de 20, firmou sua concepção de direito: “Conforme a lo expuesto del Radbruch,postnazismo la validez jurídica no queda ya anclada en el derecho positivo, sino que hay un ‘derecho supralegal’ cuyo contenido son los derechos humanos, que mide sustancial o axiológicamente a toda norma y que en caso de contradición insoportable le hace perder la calidad jurídica.” VIGO, Rodolfo Luis. “La axiologia jurídica de Gustav Radbruch.” In: VIGO, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Buenos Aires: La Ley, 2006. p.18.
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Para a Profa. Jeannette Maman, o ato de compreender importa em aplicar a cada caso real aquilo que de maneira genérica se encontra no texto legal, pois para ela ao jurista cabe saber “argüir os fatos” e “ouvir o que dizem”, o que ela traduz em “interpretar o texto em seu sentido, mas do ponto de vista de um observador comprometido com seu tempo e seu lugar”. MAMAN, Jeannette. Fenomenologia Existencial do Direito – Crítica do Pensamento jurídico Brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2003. p.102-103.
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José Afonso da Silva conceitua a Constituição como “um conjunto de normas e princípios consubstanciados num documento solene estabelecido pelo poder constituinte e somente modificável por processos especiais previstos no seu texto – o que confere supremacia a essas normas e princípios”. SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005. p.27.
edificação de uma nova sociedade, que, na dicção do art. 3° da Constituição, há de ser livre, justa e solidária, de se desenvolver a partir do bem de todos, sem qualquer distinção ou preconceito, tendo também como objetivos erradicar a pobreza e a marginalização e diminuir as desigualdades regionais.
Trata-se de um reconhecimento da necessidade de se aprofundar a democratização da própria sociedade, porquanto quando se fala em construir uma sociedade com esses valores a transformação das relações econômicas, sociais e políticas torna-se necessária para que a sociedade desejada e proposta seja alcançada, estando ela separada do Estado e, ao mesmo tempo, fazendo parte dele em um projeto inacabado – dinâmico, convergente e contínuo – que marca o compromisso, sem volta, da passagem de um Estado liberal para um Estado Social. Rompe-se, por conseguinte, com a idéia de que Estado e sociedade estariam separados.106
O que se viu para a modificação desta postura foi que a realidade social por si só seria incapaz de promover alterações substanciais direcionadas à melhor distribuição e redistribuição do produto social, sendo esta a principal razão pela qual o Estado passa a intervir não apenas como “empresário”, mas também buscando o controle do processo produtivo e sua distribuição, dando azo à sua conversão em Estado econômico.107
Qualquer que seja a natureza da intervenção econômica do Estado, faz-se relevante evidenciar que ocorreu uma alteração substancial em sua relação com a sociedade, uma vez que nasceu naquele instante um projeto de justiça social guiado não apenas por uma política econômica voltada a todos, mas também pela criação de
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“[...] Cuando una constitución reconoce al mismo tiempo el Estado de derecho basado en la libertad y el Estado social, igualitario y radical, no quiere ello decir que de este contenido contradictorio puesto de relieve deba resultar necesariamente una unión. El reconocimiento sólo implica que el Estado de Derecho fundado en la libertad debe temperarse por el princpio de Estado socia basado en la igualdad, es decir, la libertad debe ser limitada por la igualdad. Esta dualidad de reconocimiento tampoco va contra las exigencias actuales. No olvidemos que la desigualdad social creada en nombre de la libertad ha puesto en entredicho el valor absoluto de ésta. El hecho de que hablemos hoy día de una economía social de mercado implica la afirmación de que el liberalismo económico del siglo XIX ya está pasado de moda. Desde el punto de vista democrático, el processo sucesivo de igualación, en el más profundo sentido significa el situar por la igualdad aquellos que perdieron su libertad en nombre de la misma, de nuevo en condiciones de usar de ella de un modo razonable y provechoso. Es decir, el Estado social de derecho aparece hoy dia como un medio de compensar la atrofia, o mejor dicho, la pérdida de la libertad con la ayuda de la igualdad. Con la realización de este princípio se crearán los presupuestos para que les sea devuelta la libertad a aquellos que de ella fueron desposeídos, quedando así en situación de desigualdad.” LEIBHOLZ, G. Problemas Fundamentales de la Democracia Moderna. Colección Civitas. Madrid: Instituto de Estudos Políticos, 1971. p.138-140.
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Neste momento histórico é possível se enxergar que a evolução do Estado observou momentos distintos. O primeiro por meio de um intervencionismo em setores; depois para uma atuação mais permanente e duradoura do processo econômico chamado por muitos de dirigismo; e, por último, vem o planejamento.
mecanismos necessários à prestação de bens e serviços e à geração de condições materiais em favor do conjunto da sociedade. Quando tais medidas não são observadas a maior parte da população vê-se excluída materialmente dos direitos e garantias fundamentais, e o princípio isonômico não passa de mais uma promessa não cumprida, muito embora seja ele que ilumina todo o texto constitucional.108
É exatamente neste contexto e por essas razões que Bercovici acentua que a Constituição de 1988 é claramente uma Constituição Dirigente, consistindo em “um programa de ação para a alteração da sociedade”.109 Portanto, um traço característico e marcante na superação do Estado liberal é o rompimento com a idéia de que o Estado e a Sociedade estariam separados.
Esta nova concepção também trouxe alterações profundas e significativas no que tange à posição do cidadão frente ao Estado, surgindo com uma outra feição a autonomia individual, posto que ao lado dos direitos e das liberdades, por assim dizer, clássicos advieram os direitos sociais inter-relacionados com as prestações de serviços pelo Estado.
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“O princípio da igualdade perante a lei pode ser interpretado restritivamente como uma diversa formulação do princípio que circula em todos os tribunais: ‘A lei é igual para todos’. Nesse sentido significa simplesmente que o juiz deve ser imparcial na aplicação da lei e, como tal, faz parte integrante dos remédios constitutivos e aplicativos do Estado de direito. Extensivamente isso significa que todos os cidadãos devem ser submetidos às mesmas leis e devem, portanto, ser suprimidas e não retomadas as leis especificas das singulares ordens ou estados: o princípio é igualitário porque elimina uma discriminação precedente. No preâmbulo da constituição de 1791, lê-se que os constituintes desejaram abolir ‘irrevogavelmente as instituições que feriam a liberdade e a igualdade de direitos’, e entre tais instituições são incluídas as mais características instituições feudais. O preâmbulo se encerra com uma frase: ‘Não existem mais para parte alguma da nação, nem para algum indivíduo, qualquer privilégio ou exceção ao direito comum de todos os franceses’, que ilustra a contrario, como melhor não se poderia desejar, o significado do princípio da igualdade diante da lei, como recusa da sociedade por estamentos e, assim, ainda uma vez, como afirmação da sociedade em que os sujeitos originários são apenas os indivíduos uti singulli. Quanto à igualdade nos ou dos direitos, ela representa um momento ulterior na equalização dos indivíduos com respeito à igualdade perante a lei entendida como exclusão das discriminações da sociedade por estamentos: significa o igual gozo por parte dos cidadãos de alguns direitos fundamentais constitucionalmente garantidos. Enquanto a igualdade perante a lei pode ser interpretada como forma especifica e historicamente determinada de igualdade jurídica (por exemplo, no direito de todos de ter acesso à jurisdição comum ou aos principais cargos civis e militares, independentemente do nascimento), a igualdade nos direitos compreende a igualdade em todos os direitos fundamentais enumerados numa constituição, tanto que podem ser definidos como fundamentais aqueles, e somente aqueles, que devem ser gozados por todos os cidadãos sem discriminações derivadas da classe social, do sexo, da religião, da naca etc. O elenco dos direitos fundamentais varia de época para época, de povo para povo, e por isso não se pode fixar um elenco de uma vez por todas: pode-se apenas dizer que são fundamentais os direitos que numa determinada constituição são atribuídos a todos os cidadãos indistintamente, em suma, aqueles diante dos quais todos os cidadãos são iguais.” BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Brasiliense, 2006. p. 41.
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Estado e sociedade, como já se disse, não mais se contrapõem. O Estado de Direito dá lugar ao Estado social110, motivando o surgimento de uma vivência política democrática em que a tolerância e o respeito aos direitos das minorias, sejam étnicas, religiosas ou de qualquer outra natureza, passam a compor a paisagem dos direitos fundamentais, que, neste passo, ganham contornos de direitos de toda uma coletividade plural111 e com um padrão mínimo de civilização garantido.
A dignidade da pessoa humana não se contrapõe ao princípio do Estado de Direito, mas, ao invés disso, o realiza, pois sem ela a democracia112 e os direitos à
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É importante dizer que, após a Segunda Guerra Mundial, Keynes e Pigou concentraram suas atenções nas imperfeições do mercado. O último, considerado o pai das teorias que fundamentam o desenvolvimento da intervenção coletiva na economia, sob o argumento de que cabe ao Estado a responsabilidade pela correção dos defeitos do mercado, devendo manter-se vigilante para cumprir este objetivo, a fim de que os recursos da sociedade sejam o mais eficazes possível. MORENO, Fernando Díez. El Estado social. Madrid: Centro de Estudos Políticos y Constitucionales, 2004. p.188.
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Sobre a pluralidade jurídica, Norbert Rouland traz dois casos extremamente interesses e muito ligados à antropologia jurídica. Em um deles, um casal de muçulmanos pertencentes à mesma etnia, os solinkes do Mali. Ele se chama Mahamet e ela Fofona Dalla. Casaram-se em seu país e lá tiveram o primeiro filho, uma menina, que foi rapidamente excisada. Mahamet emigrou para a França em 1980 e começou a trabalhar em uma cantina do aeroporto de Orly. Sua esposa, Fofona, foi ao seu encontro dois anos após. Lá tiveram um filho, um menino que logo faleceu. Em junho de 1984 tiveram uma filha. A diretora do Centro de Proteção Materna e infantil comunicou à Fofona que a excisão na França é considerada ilegal, mas não ficou comprovado que ela tivesse na ocasião compreendido bem a advertência, porque não falava o francês, e, por isso, na ocasião, uma amiga teve que traduzir o comunicado. Seis dias depois do nascimento da menina, chamada Assa, duas mulheres amigas de Fofona passaram em sua residência e se propuseram a excisar Assa. Ela concordou e minutos depois Assa já sofreu amputação do seu clitóris e de seus pequenos lábios. A febre tomou conta do corpo da pequena Assa e obrigou a mãe a procurar ajuda médica. Assa foi hospitalizada, tratada e curada. No entanto, a diretora do Centro de Proteção Materna enviou o caso ao Procurador da República. Diversas associações se juntaram à acusação. Fofona foi acusada de cumplicidade de crime e de violência voluntária à criança de menos de 15 anos que implica em mutilação ou amputação, o que significa que teve que se submeter ao veredicto do Tribunal do Júri. Não é uma situação fácil sob o ponto de vista jurídico. Fofona tem ou não direito à sua própria cultura? E as leis da França como devem ser aplicadas? É ou não um delicado exame de pluralismo jurídico? Tem alguma relação ou não com a liberdade de pensamento? E o direito de resistência, como fica? Enfim, são questões que põem em xeque ou não um padrão de civilização e o Estado de Direito? Até onde o monopólio estatal do direito vai? Existe ou não um direito produzido e reconhecido pela sociedade convivendo com um direito estatal? O outro caso envolve a questão do véu islâmico e tem suscitado muita polêmica na França e em todo mundo. Em uma SEP (zona de educação prioritária), distante 60 quilômetros de Paris, adolescentes de origem argelina e marroquina desejaram usar o lenço islâmico em sala de aula, o que lhes foi proibido pelo diretor da escola e pelos professores em nome da laicidade. De um lado uns denunciam a alienação da mulher que o uso do xador simboliza. Do outro os defensores do direito à diferença. A comunidade judaica se pronunciou dizendo que não admitiria a proibição ao uso da quipá. Outros afirmam haver uma “santa aliança dos cleros” e acentuam que o “tribalismo, disfarçado pelo direito à diferença”, está destruindo a educação republicana, entregando-a à Frente Nacional (organização política de extrema direita com características fascistas). Também nestas situações as indagações antes apresentadas persistem. ROULAND, Norbert. Nos confins do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p.199.
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José Afonso da Silva lembra que “democracia é conceito histórico”, e não um valor-fim, mas instrumento para a realização dos direitos fundamentais do ser humano, e após breve narração histórica em que evidencia a realização do processo histórico de conquista e garantia desses formula um conceito nos termos seguintes: “Assim, podemos admitir que a democracia é um processo de convivência social em que o poder emana do povo, há de ser exercido direta ou indiretamente pelo povo e em proveito do
igualdade, à liberdade, à soberania popular e à livre organização sindical, entre outros, seriam apenas promessas não cumpridas em um determinado período de uma civilização.
A tradução mais clara desse momento histórico do Estado Democrático de Direito não se dá apenas por meio da feição que adquire quando passa a intervir nas relações de produção para promover o bem de todos, buscando estabelecer um justo eqüitativo na distribuição dos bens e serviços gerados em sociedade, mas também quando põe limites à autonomia privada113, como já mencionado. Portanto, a garantia dos direitos fundamentais e a tutela da autonomia individual e coletiva, sustentáculo do conceito de Estado de Direito, obrigam a observância da lei pelo próprio Estado114, que, no âmbito das suas relações com a sociedade ou com seus membros, ou, ainda, entre estes, não pode fazer mais do que a lei lhe permite. Ademais, o Estado passa a ser promotor da liberdade, não mais a liberdade vinculada à propriedade privada, mas sim a liberdade atrelada à dignidade da pessoa humana e, por isso mesmo, comprometida com sua emancipação.
As garantias fundamentais representam uma pré-condição à própria existência do Estado Democrático de Direito, já que sem elas nenhum outro compromisso previsto
povo.” SILVA, José Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular (estudos sobre a Constituição). São Paulo: Malheiros, 2007. p.43 e 45.
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José Afonso da Silva chama atenção para as diversas denominações que são dadas aos direitos fundamentais – direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas, direitos fundamentais do homem, entre outras – e, com supedâneo em Pérez Luño, diz que “a figura do direito público subjetivo é uma categoria histórica adaptada ao funcionamento de determinado tipo de Estado, o Liberal e a umas condições materiais que foram superadas pelo desenvolvimento econômico-social do nosso tempo”. Assim, observa-se que, como esclarece o Professor da USP, os direitos fundamentais da pessoa humana estão vinculados ao modelo de Estado. Analisando todas as denominações, conclui o Professor José Afonso que a expressão “direitos fundamentais do homem” é a mais adequada “porque, além de se referir a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico positivo, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas às instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo ‘fundamentais’ acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais ‘do homem’ no sentido de que a todos, por igual, devem ser não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. ‘Do homem’ não como o macho da espécie, mas no sentido de pessoa humana”. Ibidem. p.54-56. É válido acrescentar, ainda, a lembrança de Jorge Miranda no sentido de que em âmbito internacional prevalece o termo proteção internacional dos direitos do homem, pois a seus olhos é mais fácil visualizar que são atinentes aos indivíduos e não aos Estados, ou a outras entidades internacionais, além de representar um “mínimo ético” universal.
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Analisando a evolução histórica do Estado de Direito, ressalta Pietro Costa que na ótica de Calamandrei a legalidade é a maior e melhor herança da Revolução Francesa, afirmando ainda que a