O procedimento legislativo

1.1. Preliminares

1.1.1. Como atrás se viu (§º 1.º, 3.1.), o princípio da competência de atribuição exige, designadamente, que todo e qualquer acto legislativo da UE, para poder ser validamente adoptado, encontre uma base jurídica numa (ou, excepcionalmente, em mais de uma) norma específica de competência do TUE ou do TCE (expressa ou implícita). Com efeito, ao contrário de um Estado (unitário), que dispõe de competência genérica para disciplinar, através de lei, quaisquer situações da vida consideradas como carecendo de uma tal disciplina jurídica, a União Europeia só dispõe de competência para aprovar normas de natureza legislativa nas matérias enumeradas (1) pelo TUE (principalmente no Título VI, já que a política externa e de segurança comum, regida pelo Título V, não é normalmente definida nem executada através de actos legislativos) e (2) pelo TCE (principalmente, embora não em exclusivo, nas suas Partes II e III).

A função legislativa da União traduz-se na aprovação de normas de carácter tendencialmente genérico e inovador, cujo único parâmetro de validade é o TUE ou o TCE e os princípios neles consignados. Se, diferentemente, as normas a aprovar tiverem por parâmetro de validade normas de natureza legislativa, o procedimento da sua adopção deixa de poder ser qualificado como legislativo. Estar-se-á, antes, em presença de um procedimento de aprovação de normas executivas. Esta distinção, comum a qualquer Estado de Direito, verifica-se também no âmbito da UE.

É no I Pilar que a função legislativa é mais intensa. Com efeito, a média anual de actos legislativos aprovados ao abrigo do TCE é de cerca de trezentos. Por seu lado, a média dos actos normativos adoptados em execução dessa legislação ascende a cerca de três mil. Grande parte deles, no entanto, traduz-se em meros actos modificativos de

diplomas comunitários já existentes, legislativos ou executivos, respectivamente. O III Pilar também vem conhecendo uma actividade legislativa considerável, que assume a forma de decisões-quadro e de decisões (artigo 34.º, n.º 2, do TUE) e não a forma de regulamentos ou de directivas como no I Pilar (artigo 249.º do TCE).

1.1.2. No que toca especificamente ao II Pilar, a própria enumeração e definição dos actos através dos quais a política externa e de segurança comum se materializa – estratégias comuns, acções comuns e posições comuns – confirma que, em princípio, eles não contêm normas de natureza legislativa. Com efeito, a estratégia comum, da autoria do Conselho Europeu – a quem cabe definir os princípios e as orientações da PESC, incluindo em matérias com implicações no domínio da defesa – especifica o respectivo objectivo e duração, bem como os meios a facultar pela União e pelos Estados-Membros (artigo 13.º, n.º 2, segundo parágrafo); a acção comum, da autoria do Conselho, incide sobre situações específicas em que se considere necessária uma acção operacional por parte da União, definindo o respectivo objectivo e âmbito, os meios a pôr à disposição da União, as condições de execução e, se necessário, a sua duração (artigo 14.º, n.º 1); a posição comum, igualmente da autoria do Conselho, define a abordagem global de uma questão específica de natureza geográfica ou temática para a União (artigo 15.º).

O Tratado de Lisboa é, de resto, taxativo a este respeito, ao incluir na nova redacção do artigo 15.º, n.º 1, do TUE uma disposição nos termos da qual “o Conselho Europeu não exerce função legislativa” e na nova redacção do artigo 24.º, n.º 1, segundo parágrafo, terceira frase, uma disposição por força da qual, na definição e execução da PESC, “fica excluída a adopção de actos legislativos”. Tal é reiterado na Declaração n.º 41 ad artigo 352.º do TFUE, anexada à Acta final da CIG que aprovou o Tratado de Lisboa.

1.2. A pluralidade de procedimentos legislativos no âmbito da União Europeia e as suas causas

1.2.1. Cada norma de competência legislativa contida no TUE e no TCE prevê simultaneamente o modo de exercício dessa competência, isto é, o procedimento mediante o qual o correspondente acto legislativo deverá ser aprovado no domínio em causa.

No âmbito do TUE (Título VI) apenas está previsto um único procedimento legislativo, comummente designado por “procedimento de consulta”. Com efeito, das disposições conjugadas dos artigos 34.º, n.º 2, primeiro parágrafo, segunda parte, e 39.º, n.º 1, resulta que, neste âmbito, os actos de natureza legislativa da União são aprovados pelo Conselho, deliberando por unanimidade, por iniciativa de qualquer Estado- Membro ou da Comissão, e após consulta ao Parlamento Europeu.

Em contrapartida, no âmbito do TCE, estão previstos diversos procedimentos legislativos. Actualmente são dois os principais, cada um com as suas variantes. De um lado, está o “procedimento de consulta”, em que o acto legislativo comunitário é aprovado pelo Conselho, deliberando por unanimidade ou por maioria qualificada, sob proposta da Comissão e após consulta ao PE (ver, entre tantos, os artigos 13.º, n.º 1, e 37.º, n.º 2, terceiro parágrafo). Do outro lado, está o chamado procedimento da co- decisão ou “do artigo 251.º”, em que o acto legislativo comunitário é aprovado em “co- autoria” pelo PE e pelo Conselho (deliberando em regra por maioria qualificada e excepcionalmente por unanimidade), sob proposta da Comissão (ver, por exemplo os artigos 12.º, segundo parágrafo, e 42.º, segundo parágrafo).

Para além disso, em casos mais raros, o TCE habilita o Conselho, deliberando por unanimidade ou por maioria qualificada, a adoptar determinados actos legislativos comunitários sem consulta prévia ao PE (ver, por exemplo, o artigo 45.º, segundo parágrafo) e, excepcionalmente, sem proposta da Comissão (ver o artigo 210.º). Finalmente, a título residual, o TCE prevê que determinados actos legislativos comunitários sejam aprovados em procedimento de cooperação, ou “do artigo 252.º” (ver, por exemplo, os artigos 102.º, n.º 2, e 103.º, n.º 2), procedimento esse em que PE, dispondo de uma espécie de veto suspensivo quanto ao acto a aprovar pelo Conselho, desempenha um “papel intermédio” em relação ao que desempenha, por um lado, no procedimento de consulta (em que apenas é obrigatoriamente consultado pelo Conselho, o qual é, portanto, o exclusivo autor formal do acto) e, por outro, ao papel desempenhado no procedimento de co-decisão (em que está em pé de igualdade com o Conselho quanto à autoria formal e material do acto).

O legislador da UE não pode, nos actos que adopta, estabelecer procedimentos legislativos diferentes para a disciplina de determinados aspectos da matéria versada por esses actos. O reconhecimento de um tal poder de estabelecer “bases jurídicas derivadas, quer no sentido de reforçar quer no de simplificar as modalidades de adopção

previsto no Tratado” (acórdão de 6-5-2008, Parlamento/Conselho, C-133/06, n.º 56). Só o Tratado pode, portanto, determinar os procedimentos legislativos a seguir – e não o próprio legislador. Também é exclusivamente o Tratado que pode autorizar uma instituição a alterar um procedimento decisório nele previsto. Neste contexto, está-se, portanto, em presença de uma verdadeira reserva de tratado, decorrente em última análise dos princípios conjugados da competência de atribuição e do equilíbrio institucional (cf. supra § 1.º, 3.3.2.).

1.2.2. Tal como o TJ já reconheceu, as diferenças entre os procedimentos legislativos da UE, “nomeadamente no que respeita à intervenção do Parlamento Europeu, não se baseiam sempre em critérios sistemáticos” (acórdão de 30-5-1989, Reino Unido/Conselho, 56/88). Esta “assistematicidade” de critérios explica-se, no essencial, por razões de natureza histórico-evolutiva. De um lado, está a tensão entre integração supranacional e cooperação intergovernamental, que se faz sentir desde as origens da construção europeia. Do outro, está a progressiva “parlamentarização” do quadro institucional e decisório da União, operada pelas sucessivas revisões do TUE e do TCE em nome do princípio democrático.

Na versão originária do Título VI do TUE, o PE não dispunha de qualquer poder de participação na função legislativa. O carácter essencialmente intergovernamental deste Título tem obstado a que se atribua ao PE mais do que a mera participação, a título consultivo, no exercício da função legislativa aí contemplada.

Quanto ao TCE, a sua versão originária não previa mais do que a mera consulta prévia ao PE para aprovação de actos legislativos num número restrito de domínios. Mas desde que o Tratado de Maastricht lhe acrescentou o procedimento da co-decisão, a tendência das revisões ulteriores tem sido no sentido da extensão progressiva deste em detrimento dos restantes. O Tratado de Lisboa acentua essa tendência, designando-o por “processo legislativo ordinário” e estendendo-o a quarenta novos domínios, entre os quais se conta a política agrícola comum e o comércio externo. Isto significa que, com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, a esmagadora maioria dos actos legislativos da UE (cerca de 95%) será adoptada em processo legislativo ordinário.

1.3.1. Tal como o veio a constatar o TJ no supracitado acórdão de 30-5-1989, já na versão originária do então Tratado da Comunidade Económica Europeia (TCEE), consideradas todas as sua normas de competência/procedimento, não se afigurava realmente possível determinar com segurança os critérios que ditavam a participação ou a ausência de participação do PE no exercício da função legislativa (apenas através da sua consulta prévia pelo Conselho).

Ainda assim, podia concluir-se que a aprovação das medidas necessárias à realização progressiva da livre circulação dos trabalhadores em geral e, em especial, no domínio da segurança social (artigos 49.º e 51.º do TCEE) pelo Conselho, deliberando por unanimidade e sem consulta prévia ao PE, tinha a ver com a particular sensibilidade dessas medidas para os Estados-Membros em termos políticos e orçamentais. Em contrapartida, podia fazer-se decorrer a imposição do procedimento de consulta prévia ao PE, para a aprovação das regras de concretização da proibição de discriminações em razão da nacionalidade (artigo 7.º) e das directivas com vista ao reconhecimento mútuo dos diplomas, certificados e outros títulos (artigo 57.º), da especial relevância de que tais medidas se revestem para os operadores económicos e, em geral, para os cidadãos dos Estados-Membros representados no PE.

1.3.2. O facto de, até ser revisto pelo Acto Único Europeu, em 1986, o TCEE habilitar o Conselho a legislar, em diversos domínios, sem qualquer participação do PE, não impediu este de exercer uma influência indirecta na legislação aprovada em tais domínios. Isto tornou-se possível através do exercício das competências orçamentais atribuídas ao PE na década de setenta. Objecto de tal influência eram os “actos comunitários de carácter geral com implicações financeiras consideráveis e cuja aprovação não é imposta por actos preexistentes”. A associação estreita ao procedimento da aprovação de tais actos pelo Conselho passou a ser exigida pelo PE como condição para não inviabilizar, através do exercício dos seus poderes orçamentais, a afectação dos créditos necessários à execução dos mesmos actos.

O procedimento assim estabelecido através da declaração interinstitucional de 4 de Março de 1975 designou-se por procedimento de concertação.

1.4. Do Acto Único Europeu ao Tratado de Nice: o sentido da evolução ao nível do procedimento legislativo

1.4.1. O Acto Único Europeu veio acrescentar ao procedimento de consulta prévia – que continuou a vigorar para uma série de matérias – o chamado procedimento de cooperação. Aqui, como já se referiu, o PE passava a dispor, não apenas do direito de ser obrigatoriamente consultado pelo Conselho antes de este adoptar, por maioria qualificada ou por unanimidade, o acto jurídico-comunitário em causa, mas também de uma prerrogativa que se pode qualificar como direito de veto suspensivo sobre tal acto.

Em 1992, o Tratado da União Europeia veio acrescentar a estes dois procedimentos legislativos o chamado procedimento da co-decisão, em que o acto legislativo comunitário de que se trate só pode ser aprovado havendo acordo entre o Conselho e o PE.

Ulteriormente (1997), o Tratado de Amesterdão veio alargar o elenco de matérias sujeitas ao procedimento da co-decisão, simplificando-o e tornando praticamente residual o procedimento da cooperação. O Tratado de Nice (2001) prosseguiu nesta via, alargando ainda mais o leque das normas de competência legislativa do TCE que remetem para o procedimento da co-decisão, remodelado pelo Tratado de Amesterdão.

1.4.2. Foi assim que o procedimento de consulta (que o Tratado de Amesterdão generalizou no âmbito do III Pilar) e o procedimento de co-decisão se tornaram os dois procedimentos legislativos mais importantes no I Pilar da UE. A opção por um ou por outro, para a adopção de um determinado acto legislativo comunitário, nem sempre é isenta de dúvidas e controvérsias, tanto mais que tal opção determinará uma maior ou menor margem de decisão do Conselho e, correlativamente, uma influência menos ou mais intensa do PE no conteúdo final do acto legislativo em causa.

Por isso mesmo, a indispensável escolha, por imposição do princípio da competência de atribuição, da norma de competência como base jurídica para um acto legislativo da Comunidade – norma essa que determina, simultaneamente, o procedimento de exercício da mesma competência – dá origem a frequentes litígios interinstitucionais e envolvendo também os Estados-Membros. Tais litígios chegam normalmente ao TJ através do recurso de anulação previsto pelos artigos 230.º e 231.º, interposto pela instituição ou pelo Estado-Membro que se sinta lesado nas suas prerrogativas. Os critérios de solução para tais litígios têm sido pretorianamente fixados por este tribunal, na ausência de qualquer indicação expressa no TCE.

Antes de os enumerar, convém analisar o procedimento de consulta e o de co- decisão, do ponto de vista do seu âmbito de aplicação, natureza e regime jurídico.

1.5. O procedimento de consulta

1.5.1. Âmbito de aplicação. ─ Actualmente, o TCE impõe o procedimento de

consulta para a adopção de actos legislativos em 41 domínios materiais. 23 desses domínios requerem maioria qualificada no Conselho, como por exemplo a política agrícola comum (artigo 37.º, n.º 3), a liberalização dos serviços (artigo 52.º, n.º 1), ou a política de concorrência (artigo 83.º).

Em 18 outros domínios é requerida a unanimidade no Conselho. Estão entre eles: o combate à discriminação em razão do sexo, raça ou origem étnica, religião ou crença, deficiência, idade ou orientação sexual (artigo 13.º); os direitos eleitorais integrantes da cidadania europeia (artigo 19.º); a harmonização da fiscalidade indirecta (artigo 93.º); a segurança social dos trabalhadores (artigo 137.º, n.º 2, segundo parágrafo), ou os recursos próprios da Comunidade (artigo 269.º).

Quanto ao TUE, já se viu que o procedimento de consulta é o único procedimento legislativo previsto para os domínios abrangidos pelo seu Título VI (artigos 34.º, n.º 2, segunda parte, e 39.º, n.º 1).

1.5.2. Natureza e regime jurídico. ─ Nem o TUE nem o TCE dedicam quaisquer

disposições específicas à disciplina jurídica do procedimento de consulta prévia ao PE. As normas de competência que o impõem, no âmbito do TCE, recorrem a uma das duas fórmulas seguintes: (a) “o Conselho, deliberando por unanimidade, sob proposta da Comissão e após consulta ao Parlamento Europeu”; (b) “o Conselho, deliberando por maioria qualificada, sob proposta da Comissão e após consulta ao Parlamento Europeu”. Além disso, é-lhe aplicável a regra geral do artigo 250.º do TCE. De acordo com ela, o Conselho só pode alterar uma proposta legislativa da Comissão deliberando por unanimidade. Mas a própria Comissão pode obviamente modificar a sua proposta no sentido desejado por uma maioria qualificada no Conselho, de modo a que este possa, nos casos em que o TCE o permite, aprovar como acto legislativo a proposta assim modificada.

emitido. Tendo em conta a relação de dependência política em que a Comissão se encontra relativamente ao PE, este último disporá de uma ampla margem de manobra para o efeito. A alteração da proposta da Comissão no sentido do parecer do PE permitirá que o Conselho venha a aprovar, como acto legislativo, a proposta assim alterada, desde que uma maioria qualificada no seu seio estiver disposta a seguir o parecer do PE.

O procedimento de consulta permite, pois, que o PE desempenhe um papel efectivo na função legislativa comunitária. Numa época em que era o único procedimento a permiti-lo, o TJ declarou que tal poder, embora limitado, representava “um elemento essencial para o equilíbrio institucional pretendido pelo Tratado CE”, reflectindo, “ao nível comunitário, um princípio democrático fundamental, segundo o qual os povos participam no exercício do poder por intermédio de uma assembleia representativa”. Por isso mesmo, a consulta regular ao PE, nos casos previstos pelo Tratado, constitui uma formalidade essencial cujo desrespeito acarreta a nulidade do acto em causa (acórdão de 29-10-1980, Roquette Frères/Conselho, 138/79).

O parecer do PE é obrigatório, no sentido de que, na ausência dele, o Conselho não pode validamente adoptar o acto jurídico em causa, mas não é obviamente vinculativo. Se fosse, o poder de decisão seria afinal do PE, o que contrariaria desde logo a própria denominação do procedimento em análise.

As regras específicas que regem actualmente tal procedimento também são, no essencial, de origem pretoriana, estabelecidas pelo TJ no quadro do recurso de anulação. As principais são as seguintes:

(a) o Conselho não fica obrigado a abster-se de analisar uma proposta da Comissão ou de procurar uma orientação comum ou mesmo uma posição comum no seu seio, antes de o parecer do PE ser emitido. O que não pode é adoptar a sua posição definitiva sem ter tomado conhecimento de tal parecer (acórdão de 10-5-1995, Parlamento/Conselho, C-417/93);

(b) o Conselho deve requerer uma nova consulta ao PE sempre que o acto aprovado se afaste substancialmente, no seu cerne, daquele sobre que se pronunciou o PE, com excepção dos casos em que as alterações correspondam, no essencial, à posição tomada pelo próprio PE (acórdão de 5-10-1994, Alemanha/Conselho, C-280/93);

(c) o Conselho deve voltar a consultar o PE sempre que decidir em sentido contrário do parecer deste, apesar de, por definição, já conhecer tal parecer (acórdão de 10-6-1997, Parlamento/Conselho, C-392/95).

(d) o PE não pode impugnar um acto do Conselho adoptado sem o seu parecer prévio, quando a causa da violação da formalidade essencial que a consulta constitui for a inobservância, pelo próprio PE, do dever de cooperação leal com o Conselho. Tal inobservância verificar-se-á sempre que o PE não tome em conta a urgência na emissão do parecer, imposta por uma disposição de direito comunitário, tendo o Conselho esgotado todas as possibilidades proporcionadas pelo Tratado e pelo regimento do PE para obter tal parecer em tempo útil (acórdão de 30-3-1995, Parlamento/Conselho, C-65/93);

Quanto ao procedimento de consulta no âmbito do Título VI do TUE, as diferenças que revela em relação ao previsto pelo TCE prendem-se com a circunstância de (a) também poder ser desencadeado por iniciativa dos Estados-Membros e (b) não estar sujeito a regra idêntica à do artigo 250.º do TCE, desde logo, porque o Conselho vota sempre por unanimidade. Por outro lado, o TJ ainda não teve oportunidade de esclarecer se se lhe aplicam plenamente as regras supra-enumeradas – o que não é de todo líquido dado o contexto predominantemente intergovernamental em causa.

Uma vez que o artigo 35.º, n.º 6, do TUE só confere expressamente legitimidade activa aos Estados-Membros e à Comissão no quadro do recurso de anulação aí previsto, está por saber se o TJ aceitará que o PE recorra a tal via processual para impugnar um acto legislativo do III Pilar adoptado em violação de alguma daquelas regras de origem pretoriana, com vista a salvaguardar as prerrogativas em que elas se traduzem. O cariz intergovernamental do Título VI, por um lado, e a jurisprudência que no passado acabou por permitir ao PE o acesso directo ao TJ para a salvaguarda das suas prerrogativas, quando o artigo 230.º do TCE lhe não conferia expressamente legitimidade activa para o efeito (acórdão de 22-5-1990, Parlamento/Conselho, C- 70/88), por outro lado, constituem factores de algum modo antinómicos, que não permitem antecipar com segurança uma solução para tal questão.

1.6.1. Âmbito de aplicação. ─ Actualmente, o TCE, de que tal procedimento é

exclusivo, sujeita à co-decisão 41 domínios de competência. Em 38 deles, o Conselho delibera por maioria qualificada. A título de exemplo, podem citar-se a implementação do princípio da proibição de discriminações em razão da nacionalidade (artigo 12.º); a liberdade de circulação dos cidadãos da União (artigo 18.º, n.º 2); a liberdade de circulação de trabalhadores (artigo 40.º); a liberdade de estabelecimento (artigo 44.º); a liberdade de prestação de serviços (artigo 55.º).

Nos restantes três domínios sujeitos ao procedimento de co-decisão – segurança social relacionada com a livre circulação de trabalhadores (artigo 42.º), acesso às actividades não assalariadas relacionado com o reconhecimento mútuo de diplomas, certificados e outros títulos (artigo 47.º) e cultura (artigo 151.º) – o Conselho delibera por unanimidade.

1.6.2. Natureza e regime jurídico. ─ Contrariamente ao que se verifica em

relação ao procedimento da consulta prévia, o TCE dedica todo um artigo ao regime jurídico do procedimento da co-decisão. Trata-se do artigo 251.º, razão por que este procedimento também é denominado “procedimento do artigo 251.º”.

O procedimento de co-decisão tem afinidades com o procedimento legislativo no âmbito de um parlamento federal e inspira-se, concretamente, no procedimento legislativo federal alemão. Na configuração que lhe deu o Tratado de Amesterdão, resume-se, no fundo, à exigência de acordo expresso entre PE e Conselho – colocados