53Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - sua apresentação;
II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação.
§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.
§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
54 Veja-se, a propósito, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: (i) “Tendo a Corte local entendido que a hipótese dos autos cuida de defeito do produto, por trazer vício intrínseco que potencializa um acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente, correta é a aplicação do art. 27 do CDC. Precedentes” (REsp 810.353/ES, Relator o Ministro Aldir Passarinho Júnior, 4ª T., DJe 11/05/2009); (ii) “Verifica-se, in casu, que se trata de defeito relativo à falha na segurança, de caso em que o produto traz um vício intrínseco que potencializa um acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente (defeito na mangueira de alimentação de combustível do veículo, propiciando vazamento causador de incêndio). Aplicação da regra do artigo 27 do CDC” (REsp 575.469/RJ, relator o Ministro Jorge Scartezzini, 4ª T., DJ 06/12-2004); (iii) “A eventual configuração da culpa do comerciante que coloca à venda produto com prazo de validade vencido não tem o condão de afastar o direito de o consumidor propor ação de reparação pelos danos resultantes da ingestão da mercadoria estragada em face do fabricante” (REsp 980.860/SP, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, 3ª T., DJe 02/06/2009).
No âmbito da filosofia, “a virada linguística” do início do século XX se diferiu dos esforços anteriores filosóficos em seu método, bem como na sua ordenação dos problemas filosóficos. Por pelo menos um período, os filósofos confiaram na presença de um método – o método da análise conceitual. Já na metade do século XX, a confiança na análise conceitual e na “filosofia primeira” começou a vacilar. Com a “virada naturalista”, filósofos anglo-americanos começaram a explorar uma ampla gama de disciplinas, utilizando ideias de psicologia, biologia, ciência política e economia para reformular questões tradicionais em epistemologia e metafísica. Após Quine, os juízos analíticos se foram55, assim também como a análise conceitual: uma vez que qualquer afirmação de análise conceitual é vulnerável às demandas a posteriori (ou seja, empíricas), a filosofia deveria proceder em conjunto com as ciências empíricas, como uma tentativa reflexiva de clareza sinóptica sobre o estado do conhecimento empírico.
A virada naturalista também reverberou na filosofia e teoria geral do direito. O debate sobre o “conceito de direito”, sua natureza e objetividade são apenas exemplos da transição pela qual passa a teoria do direito. É nesse sentido que o desafio apresentado pelo projeto de naturalização da teoria do direito por Brian Leiter merece ser levado a sério. A abordagem naturalista do direito e da objetividade jurídica baseia-se nos métodos e resultados das ciências empíricas. O naturalismo incorpora as ciências ao direito, incluindo antropologia, sociologia, psicologia e economia.
Por mais difícil que seja imaginar uma abordagem da natureza do direito sem uma clara visão sobre sua normatividade, não se pode olvidar a importância da atitude do naturalismo substitutivo de Leiter, ao lançar um olhar para a literatura das ciências sociais sobre o direito e as instituições jurídicas, com a finalidade de ver o conceito de direito por meio do modelo explicativo e preditivo dos fenômenos jurídicos, tais como o modelo do comportamento judicial. Por tal razão, o projeto de naturalização exige que filósofos e
55 Na visão de Leiter (2014): “But post-Quine, we know (don’t we?) that the analytic-synthetic distinction does not mark an epistemic difference but a socio-historical one. Philosophers long thought that some truths were necessary while others were contingent; in the twentieth-century, under the influence of logical positivism, this was taken to be the distinction between those statements that were ‘true in virtue of meaning’ (hence necessarily true) and those that were ‘true in virtue of fact’ (hence only contingently true). The former ‘analytic’ truths were the proper domain of philosophy; the latter ‘synthetic’ truths the proper domain of empirical science. Quine argued that the distinction could not be sustained: all statements are, in principle, answerable to experience, and, conversely, all statements can be maintained in the face of recalcitrant experience as long as we adjust other parts of our picture of the world. So there is no real distinction between claims that are ‘true in virtue of meaning’ and "true in virtue of facts," or between ‘necessary’ and ‘contingent’ truths; there is simply the socio-historical fact that, at any given point in the history of inquiry, there are some statements we are unlikely to give up in the face of recalcitrant empirical evidence, and others that we are quite willing to give up when empirical evidence conflicts.
teóricos do direito aprendam também sobre epistemologia, filosofia da linguagem, da mente e da metafísica para enfrentar de forma mais significativa os seus desafios.
O projeto de naturalização da teoria do direito pode ser visto sob dois aspectos. Sob o aspecto positivo, a pesquisa desenvolvida por Leiter procura responder a três questões centrais: (i) o que o Realismo Jurídico Norte-Americano procurou transmitir; (ii) qual a metodologia apropriada às futuras investigações da teoria do direito, bem como o papel da análise conceitual e; (iii) se os fatos morais e jurídicos tem lugar na melhor abordagem explicativa do direito e na sua concepção de objetividade.
Quanto à primeira questão, Leiter procura ir além de uma boa reprodução histórica do argumento central do Realismo Jurídico Norte-Americano, segundo o qual “juízes respondem primariamente aos estímulos dos fatos, e não com base na aplicação das regras jurídicas” (2007a, pp. 21-22). A novidade dos argumentos de Leiter está na reconstrução dos argumentos dos Realistas, fundada na afirmação de que não só o positivismo e Realismo Jurídico Norte-Americano não são incompatíveis, tal como defendeu H.L.A. Hart56, mas que, na verdade, os Realistas Norte-Americanos pressupunham uma teoria do direito na mesma linha do positivismo57; e não apenas qualquer tipo de positivismo, mas sim a versão mais forte do positivismo, o conhecido como positivismo exclusivista.
Há de se considerar, ainda, o mérito da pesquisa de Brian Leiter no que diz respeito a evidenciar a aproximação da obra de Quine da teoria do direito58. A história da ciência, do século XVII ao século XX é conhecida pela ascensão da experiência como objeto de debates filosóficos sobre os fundamentos do conhecimento, notadamente no positivismo. O trabalho de Quine foi considerado a primeira fenda do positivismo. Em sua visão, a ideia
56“I trust, among scholars that Hart misunderstood the American Realists, indeed, even failed to understand that they were, in fact, tacit legal positivists, committed more or less to his view of the nature of law. It was Hart’s mistake to construe the American Realists as interested, as he was, in analyzing the “concept of law,” that is, the concept implicit in our ordinary talk about “this is what you must do given the court’s decision” or “that’s impermissible, given the statute passed by the legislature.” (LEITER, 2013, p. 02).
57 Para Leiter, o Realismo Jurídico Norte-Americano, não só é compatível com o positivismo como uma teoria sobre a natureza do direito, mas o pressupõe em sua explicação da indeterminação do direito. Eles afirmaram que a tomada de decisão judicial teve de ser explicada pela influência de normas não-jurídicas sobre os juízes, uma vez que as normas jurídicas subdeterminam a decisão necessária. Ao argumentar dessa forma, eles assumiram que apenas normas apresentadas nas fontes do direito poderiam ser juridicamente vinculativas, isto é, explicitamente reconhecidas pelos tribunais em suas opiniões ou incorporadas em leis.. Seus argumentos para a indeterminação jurídica, em suma, pressupunha uma visão positivista de que as normas são juridicamente vinculativas sobre os juízes (LEITER, 2013b, p. 15).
58 “What really bears noticing here is that while every area of philosophy – metaethics, philosophy of language, epistemology, etc. – has undergone a naturalistic turn over the last quarter-century, Anglo- American legal philosophy has remained untouched by these intellectual developments. Of course, this observation constitutes no argument; what I hope to show in the following pages is that the isolation of Anglo- American jurisprudence in this regard is a mistake, and that it is in the Realists themselves that we will find the first paradigm for a naturalized jurisprudence” (LEITER, 2007a, p. 33).
de conhecimento como um processo de construção que vai do simples ao complexo, bem como a noção de que o conhecimento é uma questão de correspondência entre palavra e mundo tinha que ser demolida. Sua concepção de conhecimento do mundo modificou a forma como as pessoas pensavam sobre a construção do conhecimento. A mudança foi ver o conhecimento não como questão de suas fundações, mas uma função de se mover dentro de uma rede holística59.
É interessante notar que a filosofia de Quine não tem presença tão evidente na obra de autores de teoria do direito, ao menos não tanto quanto em Brian Leiter. Mas isso não quer dizer que a teoria quineana não tenha influenciado grandes teorias do direito e seria uma grande injustiça com Quine afastá-lo da teoria do direito. A teoria de H.L.A. Hart, enquanto “ensaio de sociologia descritiva” (1994, p. 01), no sentido de que nenhuma teoria sobre múltiplas fontes como é a teoria do direito pode ser unicamente determinada por essas fontes, o que resultou do desenvolvimento do contraste entre ponto de vista interno e externo e da existência de uma regra de reconhecimento aceite e utilizada para identificação das regras primárias de obrigação. Algo semelhante é notável na teoria interpretativista de Ronald Dworkin, representado, aqui, na figura do juiz mitológico Hércules e na sua participação da construção da prática argumentativa do direito coerente e holística, no formato de um “romance em cadeia”.
Dennis Patterson sugere que, assim como na filosofia da ciência Quine contribuiu com a afirmação de que é ilusório falar no conteúdo empírico de um determinado argumento, no direito, é ilusório falar da verdade de uma proposição jurídica de forma isolada das demais proposições inseridas na “rede de crenças”. Ao escolher entre diferentes teorias interpretativas, favorecemos aquela teoria que topa com aquilo que consideramos verdade. No direito, como em todas as questões, convencemos alguém sobre algo apelando para as crenças que essa pessoa já sustenta, combinando isso para induzi-la a novas crenças, passo a passo, até que essa nova crença seja inculcada em seu pensamento. No direito, escolhemos as proposições que melhor se encaixam no que consideramos verdade (PATTERSON, 1996, p. 172).
Leiter também apresenta à teoria do direito uma importante defesa da epistemologia naturalizada de Quine e à sua rejeição aos dogmas do empirismo: (i) o reducionismo, isto
59 Para Dennis Patterson, a mudança de Quine em direção à simplicidade, reducionismo e fundacionismo para o holismo é corretamente descrita como pós-moderna, no que diz respeito à teoria da linguagem referencial pós-moderna (PATTERSON, 1996, p. 159). Leiter recusou a qualificação pós-moderna dada por Patterson a Quine, o que levou a um debate entre ambos (LEITER, 2007a, pp. 137-151, PATTERSON, 1997, 1589-1598).
é, a ideia de que qualquer afirmação significativa pode ser reformulada na linguagem da experiência sensorial pura, ou, pelo menos, em termos de um conjunto de instâncias de confirmação; (ii) a distinção analítico-sintética, ou seja, a ideia de que, no que diz respeito a todas as afirmações significativas, pode-se distinguir entre as afirmações que são verdadeiras em virtude do seu significado e aqueles que são verdadeiras em virtude de ambos os seus significados e algum fato ou fatos sobre o mundo. No entanto, diante do que teóricos como Hart e Dworkin fizeram com relação à obra de Quine, acredito que Leiter tenha escolhido os pontos mais polêmicos do naturalismo metodológico para estabelecer seu projeto teórico, o que o torna alvo das críticas mais ferrenhas apresentadas a Quine. O professor Ronaldo Porto Macedo já havia apontado que as questões mais substantivas do direito se assentam em questões metodológicas e seus resultados são fortemente afetados por elas (2013, p. 65). Sobre o tema da metodologia, o projeto de naturalização de Leiter se situa na análise da fecundidade da análise conceitual e do estatuto epistemológico das intuições. Mais do que isso: levanta um problema com sua suposição de que a metodologia da teoria do direito possa ter caráter puramente descritivo. Ao apostar nas ciências empíricas60 e em seus valores epistêmicos61, Leiter desafia os filósofos e teóricos do direito a pensar mais sobre o que estão fazendo quando apresentam afirmações sobre a maneira em que as pessoas compreendem certos aspectos do conceito de direito e de outros conceitos jurídicos, e sobre o que se poderia considerar como critério de sucesso62 de tal empreendimento, e isso é valioso para a teoria do direito como um todo.
É certo que o naturalismo quineano foi duramente criticado por seus pressupostos básicos: (i) o fisicalismo63; (ii) a rejeição à filosofia primeira; (iii) a continuidade da filosofia com a ciência; e (iv) a única teoria responsável pelo conhecimento do mundo como um todo é a
60 “So, too, there would now be two “solutions”: the Finnis solution of turning to moral evaluation of law to demarcate the object of jurisprudential inquiry; versus the Naturalistic Method recommended by Cummins, and embodied in the Substantive and Methodological Theses described above. If, with Raz, we take legal theory to be concerned with law’s essential properties, then the methodological question is now vivid: in figuring out what there (essentially) is, should we turn to morality or to science? I think the answer is clear. But that, alas, is an argument for a different occasion” (LEITER, 2007a, p. 181).
61 “Epistemic values specify (what we hope are) the truth-conducive desiderata we aspire to in theory construction and theory choice: evidentiary adequacy (“saving the phenomena”), simplicity, minimum mutilation of well-established theoretical frameworks and methods (methodological conservatism), explanatory consilience, and so forth. Honor those values — even the explicitly pragmatic ones like simplicity —and, we hope, we will acquire knowledge” (LEITER, 2007a, p. 168).
62 Leiter oferece poucas pistas em sua obra sobre o que compreende como uma teoria do direito de sucesso. Em um artigo denominado “Why legal positivism (again)?”, todavia, indica o seguinte: “A successful theory of law…is a theory which consists of propositions about the law which (1) are necessarily true, and (2) adequately explain the nature of law….I am using “the nature of law” to refer to those essential properties which a given set of phenomena must exhibit in order to be law” (LEITER, 2013b, p. 03).
teoria científica64. Em síntese, a crítica afirma que nosso método científico, assume a verdade do que acreditamos sobre óptica e biologia, apesar de usar o método científico também para confirmar nossa óptica e nossa biologia. Toda a estrutura intelectual se encaixa. Por isso, é um erro dar alguma prioridade a algum axioma epistemológico sobre o resto das nossas convicções. É igualmente um grave erro, é claro, dar qualquer prioridade a alguma convicção concreta sobre a epistemologia geral que desenvolvemos desta forma mutuamente sustentável. Não podemos exigir que a epistemologia descolada da justificação abra um caminho para o que seria bom para acreditar.
Acredito que, apesar do fato de Leiter aproximar a teoria jurídica da virada naturalista em outros ramos da filosofia, mais notadamente a epistemologia, nos deixa um convite para combinar uma versão mínima do naturalismo quineano (por engajar-se em pesquisa empírica em intuições dos destinatários da norma) com uma análise conceitual mínima, o que permite uma rica avaliação das vulnerabilidades, tanto do naturalismo quanto da análise conceitual como vista pela teoria positivista do direito65.
Quanto à proposta de avanço em direção à filosofia experimental, o projeto de naturalização da teoria do direito abre portas para a discussão sobre a sua relevância prática para o estudo do direito, na medida em que o seu fundamento intuitivo não parece estar livre de críticas. Isto por que se os dados coletados apenas dizem respeito às intuições entendidas de uma forma solta, de senso comum, então as conclusões não serão relevantes para a afirmação epistêmica de que as intuições, devidamente compreendidas, tem peso não apenas explicativo, mas também justificativo, pelo menos quando são tomadas as intuições de pessoas com uma profunda compreensão dos conceitos relevantes, onde as pessoas não são influenciadas por preconceitos (isto é, onde as intuições são produzidas em condições ideais).
Sob o aspecto negativo, o trabalho de Leiter é crítico em relação ao papel dos diferentes tipos de julgamentos avaliativos em várias teorias do direito, de modo particular a teoria interpretativista de Ronald Dworkin, cuja obra é seu principal contraponto argumentativo no que diz respeito ao conceito de objetividade jurídica. Aqui o argumento de Leiter contra Dworkin se mostra dependente da viabilidade da adoção da análise conceitual do
64 Ver, por exemplo, Susan Haack (1993); Hilary Putnam (1982); Jaegwon Kim (1988); Richard Feldman (2012a).
65 Algumas objeções já foram levantadas na literatura, tanto no que se refere a ideia mais forte de naturalismo sobre a virada em direção a teorias sócio-científicas do direito, a fim de compreender a natureza do conceito de direito (v. CHING, 2012, pp. 59-100; COLEMAN, 2001, pp. 210-216; COLEMAN, 2004, pp. 347-351, GREENBERG 2011, DICKSON, 2011, pp. 480-484), o problema com a análise conceitual tradicional (HIMMA, 2006) e no que diz respeito naturalismo metodológico mínimo (DICKSON, 2011, pp. 484-495).
positivismo jurídico exclusivista. É certo que Leiter apresenta alguns argumentos66 para a adoção do conceito normativo do positivismo exclusivista para o conceito de direito, mas será este o conceito que melhor justifica (e também explica) a prática jurídica?
É interessante notar que, muito embora a teoria dworkiniana nos seus principais aspectos (o argumento de justificação moral da coerção do Estado, a concepção de objetividade, o caráter normativo da teoria do direito como integridade, a relação entre direito e moral, etc.) seja o maior objeto de ataque do projeto de naturalização de Leiter, este último confessa nunca ter encontrado pessoalmente Dworkin,67. Isso não impediu Leiter de, com seu projeto de naturalização, decretar “o fim do Império68” dworkiniano na teoria do
direito:
“Minha ambição principal era dar uma reconstrução racional da posição Realista que poderia mostrar por que eles podem ter sido motivados a substituir uma abordagem normativa da decisão judicial por uma abordagem causal-explicativa. É outra questão saber se eles tinham boas razões para esse
66 Em “Why Legal Positivism (Again)?”, Leiter apresenta três razões para acreditar no positivismo como a melhor teoria normativa do direito: (i) se levarmos a sério objetivo teórico explícito de Hart de fazer justiça ao que o homem comum entende sobre o sistema jurídico moderno, o positivismo capta muito bem as distinções familiares entre o direito e a moral, direito e política, conhecimento jurídico e sabedoria moral, os tipos de distinções juristas, advogados e leigos educados desenham o tempo todo. O positivismo é capaz de explicar que, apesar da complexidade do direito, existe concordância massiva sobre o que é o direito, na grande maioria das questões jurídicas que surgem na vida comum. Se não houvesse acordo maciço sobre o que é direito, então todo sistema jurídico moderno entraria em colapso sob o peso das disputas que resultariam disso. Essa concordância massiva está diretamente explicada pelas teses das fontes sociais e da separabilidade entre direito e moral; (ii) ele deve contar a favor de uma conta da natureza do direito, que complementa, e talvez até ganha apoio de, trabalho nas ciências empíricas. A teoria do direito que torna explícito o conceito tácito ou incipiente em jogo na investigação científica é, provavelmente preferida aos