O Realismo Escandinavo e a psicologia do direito

O Realismo Jurídico Escandinavo132 compartilha do positivismo metodológico o compromisso com o mesmo tipo de objetividade encontrado na tradição kelseniana. A escola de Upsala, iniciada por Axel Hägerström, teve como seguidores Ludstedt, Karl Olivecrona, encontrando em Alf Ross seu maior exemplo. Em síntese, o Realismo escandinavo preocupa-se com a questão da delimitação do ser do direito, tendo por finalidade superar a concepção que o considera um conjunto de fatores sociais, a consideração epistemológica que se apresenta como uma espécie de psicologia social e o jusnaturalismo, que vislumbra o direito como uma ordem normativa que extrai sua

132 _{Cumpre, aqui, estabelecer algumas diferenças preliminares em relação ao realismo jurídico norte-} americano, pedra fundamental do projeto de naturalização de Leiter. Considerando que os realistas norte- americanos tinham como enfoque o estudo do processo decisório (v. LEITER, 2007), os escandinavos estavam interessados principalmente na análise dos conceitos jurídicos fundamentais, como o conceito de direito e o conceito de norma jurídica; e embora os norte-americanos, à exceção de Felix Cohen, fossem advogados, os escandinavos Alf Ross e Olivecrona eram filósofos do direito talentosos. A diferença em relação à escolha de estudo objeto é particularmente importante, porque significa que, no geral, os estudos dos escandinavos operavam no mesmo nível que os teóricos do direito natural e positivistas jurídicos, tais como Gustav Radbruch, Hans Kelsen e H.L.A. Hart. Na verdade, os escandinavos eram próprios positivistas jurídicos. Mas, embora os realistas norte-americanos fossem, em geral, pragmáticos e behavioristas, enfatizando “o direito em ação” (em oposição ao conceitualismo jurídico), os escandinavos lançaram um ataque filosófico sobre os fundamentos metafísicos do direito; onde os americanos são “céticos sobre as regras”, como apontou H.LA. Hart em “O Conceito de Direito”, os escandinavos são “céticos metafísicos”. No entanto, podemos legitimamente agrupar as duas escolas juntas, sob um aspecto importante: ambos declaram guerra a todos os valores absolutos, tais como “justiça” e ambos são empíristas, pragmáticos e, é claro, “realistas”.

validade de conceitos do tipo a priori. Rejeitavam o direito natural e todas as ideias absolutas de justiça, daí seu relativismo, por negar que as normas sejam deduzidas de princípios a priori de justiça.

O direito, para o realista escandinavo, é um fato social que compreende dois aspectos: a ação e a norma. Tal dualismo epistemológico separa a sociologia jurídica, que se ocupa da ação, da ciência do direito, que trata da norma, mas ambas as ciências se implicam porque a conduta, isto é, o objeto sociologicamente observável, assume caráter de juridicidade em função das normas jurídicas em vigor. Trata-se, sobretudo, de uma concepção empírica do direito, com fundamento na natureza humana, que pode ser descoberta mediante observações empíricas de cunho psicológico ou sociológico, buscando interpretar a vigência do direito em termos de efetividade social das normas jurídicas.

Se a teoria kelseniana, como apresentei acima, procurou oferecer uma interpretação do direito em termos cuja referência são fatos brutos, o Realismo Escandinavo considera que a maneira pela qual tradicionalmente damos conta dos fenômenos jurídicos deve ser abandonada133. De modo geral, explica Claudio Michelon Júnior, o realismo escandinavo sustenta a tese da ilegitimidade do uso descritivo da linguagem jurídica, tese esta ligada à ideia de que os termos especificamente jurídicos que compõem os enunciados jurídicos não tem referência na realidade134 (2004, p. 63).

O Realismo de Alf Ross (1899-1979) tem como base uma crítica à descrição do direito enquanto fenômeno que pudesse ser observado apenas do ponto de vista externo. Em sua obra Direito e Justiça, procura lançar bases de uma teoria do direito e da justiça sob o prisma da filosofia empirista. Seu realismo psicológico135 baseia-se em fatos psíquicos, de

133 _{Semelhante explicação é encontrada por Ronaldo Porto Macedo Júnior, no sentido de que há diferenças} importantes entre o realismo escandinavo e o positivismo kelseniano: “para os realistas, como Alf Ross, a nossa experiência sensorial é suficiente para conhecer a realidade. Para Kelsen, podemos conhecer sensorialmente os fatos do mundo, mas a própria objetividade do direito depende, em alguma medida, da subjetividade do sujeito cognoscente” (MACEDO JÚNIOR, 2013, p. 84).

134 _{Como continua Claudio Michelon Junior: “O realista não vê possibilidade de interpretar enunciados} jurídicos em termos de fatos brutos e, portanto, resta apenas eliminá-los. Uma de suas principais tarefas é denunciar a impossibilidade de levar a cabo o projeto de interpretação dos enunciados jurídicos e condenar o princípio da caridade dos juristas positivistas para com estes enunciados. O princípio da caridade levou a postular que termos tipicamente jurídicos como ‘direito subjetivo’ ou ‘dever jurídico’ tenham alguma referência no mundo. Para o realista escandinavo este postulado é injustificado e, mais do que isso, falso. Continuar utilizando estes termos como se eles tivessem uma referência ‘real’ é admitir a existência de entidades metafísicas (aquelas que não se encontram no mundo objetivamente considerado)” (MICHELON JÚNIOR, 2004, pp. 63-64).

135 _{O psicologismo de Ross se evidencia na seguinte passagem: “Assim, só nos resta adotar um método} introspectiva. O problema é descobrir quais regras sentem efetivamente os jogadores ser socialmente obrigatórias no sentido indicado acima. O primeiro critério é que sejam realmente efetivas no jogo e que sejam externamente visíveis como tais. Mas para que se decida se as regras que são acatadas são mais do que meros usos ditados pelo costume ou motivada por razões de caráter técnico, é mister indagar aos jogadores por quais regras se sentem obrigados” (ROSS, 2000, p. 39).

tal sorte que a norma vigente é aquela aceita pela consciência jurídica popular, que também determina as reações do juiz ao aplicar aquela norma. Isso significa dizer que o direito, para Ross, não pode ser corretamente observado sem que se considere sua dimensão interna136.

A ciência do direito, para Ross, visa o conhecimento da efetiva conduta humana, de sorte que o fenômeno do direito deve ser descoberto dentro do campo da psicologia e da sociologia. É a constatação de um fato bruto, ainda que psicológico, isto é, a existência de um sentimento de obrigação, que constitui o elemento que garante a objetividade para a descrição da dimensão interna exigida pela correta explicação do que é o direito. Na explicação de Ronaldo Porto Macedo Júnior, a exigência de que sentimentos de obrigação sejam efetivos e visíveis como tais faz com que a dimensão interna, inicialmente introspectiva, torne-se externa e objetiva num segundo momento. Ross, portanto, não abandona a aspiração de que uma descrição do direito possa ser feita de uma perspectiva puramente externa, em que pese a existência de alguns elementos “menos visíveis” ao observador externo. É por tal razão que tanto o elemento da regularidade externamente observável quanto esses elementos “menos visíveis”, detectáveis apenas por um método introspectivo (donde se verifica sua estratégia fenomenalista), tornam-se externamente objetiváveis (MACEDO JÚNIOR, 2013, pp. 93-94).

Assim sendo, a partir da mútua interação existente entre conhecimento e ação, ideologia e atitude, Ross desenvolverá uma teoria do direito que considera, de forma unitária, ciência e política do direito.

Ross pondera que a vigência jurídica se apoia na realidade dos fatos, isto é, definida na relação aos fatos do mundo que lhe servem de referência137. Para ele, o direito vigente é o

136_{“Ross se vale de uma de uma imagem já clássica na teoria do direito: a análise de um jogo de xadrez.} Imagine-se um observador de um jogo de xadrez que desconheça suas regras e a própria natureza da prática enxadrística. Após observar que existem regularidades nos comportamentos dos enxadristas numa partida, ele poderá reconhecer que padrões de regularidade nem sempre se confirmam nos fatos futuros. Por tal motivo, pela mera observação externa seria difícil saber o que seriam as regras do xadrez. Em razão disso, Alf Ross faz as seguintes considerações: ‘Como é possível, então, estabelecer quais regras (diretivas) regem o jogo de xadrez? Poderíamos, talvez, pensar em abordar o problema sob o ângulo comportamental – limitando-nos ao que pode ser estabelecido pela observação externa das ações, descobrindo daí determinadas regularidades’. Ross observa que tal solução seria insatisfatória, pois não captaria a dimensão normativa dessa prática. É por isso que afirma: ‘Porém, desta maneira jamais conseguiríamos atinar com as regras do jogo. Jamais seria possível distinguir as práticas vigentes, nem sequer as regularidades condicionadas pela teoria do jogo, das regras do xadrez em sentido próprio. Mesmo após observar mil partidas ainda seria possível crer que contraria as regras abrir o jogo com um peão de torre” (...) Em outras palavras, não podemos conhecer as regras do ‘jogo real de xadrez’ apenas lendo as ‘regras escritas’ do jogo de xadrez’ (MACEDO JÚNIOR, 2013, pp. 91-92).

137 _{De acordo com a explicação de Cláudio Michelon Júnior, Ross identifica dois tipos de enunciados} jurídicos que merecem tratamento especial. Os enunciados de primeira ordem descrevem diretamente a ordem jurídica. Segundo os princípios empiristas de Ross, para que estes enunciados tenham algum sentido

conjunto abstrato de ideias normativas que servem como esquema de interpretação para os fenômenos jurídicos em ação, isto é, de normas efetivamente obedecidas, porque vividas como socialmente obrigatórias pelo juiz. Elimina-se, na sua teoria, a dimensão da validade como categoria independente da experiência, tal como propôs Kelsen, reduzindo-a à dimensão da realidade a fatos ou fenômenos psicofísicos. Sua ciência realista considera o dualismo ser e dever-ser, validade e eficácia, devido ao seu caráter metafísico, fonte dos equívocos da teoria do direito. Por isso, sua teoria identifica a validade com a eficácia, isto é, com o fato de que as normas são aplicadas pelos órgãos judicantes, porque se sentem obrigados por essas normas.

Dois fatores, então, estão contidos no seu conceito de validade: o externo ou o físico, relativo à eficácia do direito, isto é, à conduta do magistrado correspondente ao direito, e o interno ou psíquico, atinente ao motivo dessa conduta, ou seja, ao sentimento de estar obrigado pelo direito. Todavia, conserva a validade como ideia normativa ao declarar que um de seus elementos é a crença nos juízes na competência jurídica ou na autoridade dos que criam a norma, a crença de que eles devem se comportar da maneira prescrita pelo legislador. A validade138 pode ser explicada em virtude de certas atitudes de submissão, de reconhecimento da competência de certas autoridades que, por isso, podem ditar normas válidas. Ross recusa a noção comum de validade como metafísica e oferece outro conceito que permitirá descrever o direito “como ele realmente é”. É por tal razão que Ross, ao contrário de Kelsen, não está engajado no projeto de interpretação dos termos jurídicos em termos de fatos brutos.

deve haver uma referência real para as “normas jurídicas”. O que significa este “real”? Para Ross, esta resposta vai além daquela ofertada por Kelsen, no sentido de que a norma válida é a norma que existe. Ora, como indicado acima, ao contrário de Kelsen, Ross não está engajado no projeto moderno de interpretação dos enunciados da teoria do direito em termos de fatos brutos, mas na denúncia da impossibilidade de levar a cabo esta interpretação e na tentativa de reconstrução da ciência do direito sem qualquer compromisso com os conceitos e métodos por meio dos quais a ciência do direito foi anteriormente elaborada (MICHELON JÚNIOR, pp. 74-77).

138 _{Claudio Michelon Júnior apresenta uma explicação mais detalhada sobre o que significa validade para} Ross: “O que quer que corresponda à noção de validade, é necessário que tenha uma referência real. Isto é um problema sério, pois o fato, a qualidade ou coisa que corresponde ao termo ‘validade’ não é tão óbvio quanto os fatos ou coisas a que correspondem os termos ‘raio’ e ‘cadeira’. Para explicar a que fatos corresponde o substantivo validade Ross elabora uma interessante alquimia de fatos sociais. O conceito de validade corresponde a uma conjunção de dois fatos, a saber: (i) uma conduta externa dos indivíduos que está de acordo com o padrão de comportamento estabelecido em uma norma; (ii) um fato psicológico que Ross expressa repetidas vezes dizendo que as normas ‘são vividas (sentidas) como socialmente obrigatórias’. A validade implica então uma análise meramente comportamental (behaviorista) e uma análise dos sentimentos de compulsão dos indivíduos em relação à norma. Com esta composição, Ross pretende ter chegado à síntese entre o realismo puramente behaviorista e o realismo psicológico. Qualquer um dos ‘realismos’ oferece apenas uma visão parcial do fenômeno jurídico, mas a incorporação de elementos psicológicos e de elementos puramente comportamentais do conceito de validade pode explicar de maneira global o fenômeno jurídico” (MICHELON JÚNIOR, 2004, pp. 81-82).

Para Ross, a ciência do direito deve estudar as normas consideradas obrigatórias. Normas jurídicas são comandos dirigidos aos juízes e funcionários encarregados da aplicação do direito. A conduta do aplicador só pode ser compreendida mediante a consideração das normas que são por ele, entendidas como vinculantes ou obrigatórias. O direito vigente é um conjunto de normas que operam no espírito do órgão judicante, que as aplica, porque este as vive como socialmente obrigatórias e por isso as obedece desinteressadamente. Os conceitos jurídicos devem ser interpretados como concepções da realidade social, logo, do ponto de vista epistemológico, a ciência do direito é uma ciência social empírica, que procura interpretar a validade do direito em termos de efetividade social, isto é, de certa correspondência entre um conteúdo normativo ideal e os fenômenos sociais. O conhecimento científico deve se concentrar no fato externo da efetividade. A ciência jurídica está intimamente ligada à sociologia jurídica, porque verifica que a função social do direito é insatisfatória do ponto de vista do interesse em predizer as decisões jurídicas, visto que o juiz não está apenas motivado por normas, mas também por fins sociais e pela captação teórica das conexões sociais relevantes para a consecução daqueles fins.

A expressão ‘direito vigente’ é uma predição de que, sob certas condições, o direito será aceito como base, para a decisão de futuras controvérsias jurídicas. Tal predição será possível por meio de um processo determinado por atitudes e conceitos, por uma ideologia normativa comum, ativa e presente no espírito dos juízes quanto atuam como tais. A ideologia só pode ser observada na conduta efetiva dos magistrados. A ideologia das fontes do direito, isto é, dos fatores que influenciam na formulação judicial das normas nas quais baseia sua decisão, como a legislação, o costume, o precedente e a razão ou tradição de cultura, é a que de fato anima os tribunais, e a doutrina das fontes do direito é a que se refere ao modo como os juízes efetivamente se comportam139.

Há de se considerar, por fim, que os realistas escandinavos não tiveram preocupação de esclarecer o que significa o termo “realidade”. Afinal, o que eles querem dizer com “realismo”? Em geral, os realistas apelam para este termo para traçar os limites entre o que

139 _{A grande contribuição de Alf Ross para a teoria do direito foi a consideração da política de sententia}

ferenda, um dos aspectos da constituição do direito vigente, visto que a política do direito era apenas

considerada de lege ferenda, isto é, entendida como política legislativa, porém, tal atitude, no entender de Ross, não correspondia à realidade dos fatos, já que o direito não é apenas criação do legislador. A norma jurídica concreta, em que a decisão judicial se traduz, é sempre criação no sentido de que não é mera derivação lógica das normas. Funda-se, a ciência do direito, em princípios empiristas, visto que sua tarefa é verificar a conduta futura dos juízes e de outras autoridades que aplicam o direito, em certas condições, de forma que a proposição “norma x é direito vigente” equivale à predição de que o tribunal, em certas circunstâncias, baseará sua decisão na norma “x”. Tal predição da conduta judicial só será possível se se tomar por base um complexo de fatos sociais, incluindo os fatos psicológicos, comportamentos ou atitudes.

pode e o que não pode ser conhecido e, assim, julgar o sentido de qualquer afirmação sobre um estado de coisas no mundo, em especial, os enunciados jurídicos. Claudio Michelon Junior (2004, pp. 85-91) identifica duas concepções realistas sobre o que é real: (i) uma concepção fisicalista da realidade e; (ii) uma concepção fenomenalista da realidade.

A concepção fisicalista da realidade é aquela encontrada nas referências dos realistas às expressões como “mundo físico”, “propriedades físicas”, “mundo do tempo e do espaço”. Isso significa julgar, por meio da física, o que é real e o que não é real. As qualidades da física, por serem independentes da mente e, portanto, da subjetividade, podem ser compreendidas sob qualquer ponto de vista externo. Já as qualidades não físicas são meramente subjetivas e, portanto, não fazem parte do mundo real. Assim, para o Realismo Escandinavo, as firmações sobre entidades não-físicas não dizem nada sobre o mundo em que vivemos e, portanto, enunciados jurídicos nada nos dizem sobre o mundo, não tem qualquer valor descritivo, posto que não há como explicar enunciados e termos jurídicos em termos físicos. Sua ideia se vincula à controvérsia das universalidades, de que as entidades abstratas possuem uma existência independente da mente (QUINE, 1973, p. 231). É impossível, avalia Claudio Michelon Júnior, interpretar termos e enunciados jurídicos como se houvesse referência a fatos brutos, sem que ocorra alguma perda de significado140.

A concepção fenomenalista de realidade implica o critério para julgar se algo é real é a possibilidade de apreensão pelos sentidos. É certo que os sentidos são um critério para julgar se algo é real ou não. Se para Descartes as percepções sensoriais fazem parte do mundo interior, assim também para os Realistas Escandinavos. Ora, se os eventos psicológicos estão no mundo interior, não estariam eles afastados de uma “concepção absoluta de mundo”? Se os sentimentos fazem parte da realidade, por que não poderiam ser considerados parte do mundo? Como analisar conceitos como “cores”141_{, que não se}

140 _{“Pense-se, por exemplo, no termo ‘preço’ que foi utilizado por Olivecrona na descrição acima. Este é um} exemplo de termo que não pode ser substituído por um ou mais termos que designem fatos brutos. Talvez seja possível interpretar ‘preço’ como ‘uma quantidade X de reais’, mas lembremos do que o próprio Olivecrona diz sobre as unidades monetárias: são palavras ‘vazias’” (MICHELON JÚNIOR, 2004, p. 88). 141 _{Sobre essa questão, Claudio Michelon Júnior nos propõe o seguinte exercício: “Imagine-se a seguinte} situação: o físico explica a um homem daltônico o que é vermelho e entrega a este homem um aparelho capaz de medir o comprimento das ondas luminosas refletidas pelos objetos. Suponhamos que o conjunto das coisas que identificamos como ‘vermelhas’ coincida exatamente com o conjunto de coisas que o daltônico agora identifica como sua definição física e com seu aparelho para medir comprimentos da onda. Talvez este homem esteja menos sujeito a erro do que nós estamos, já que o aparelho não se deixará enganar por jogos de luz e sombra. Estaríamos justificados em afirmar que o homem daltônico, que agora identifica as coisas vermelhas com perfeição, sabe o que é ‘vermelho’? (...) O que foi dito acima sobre o conceito de ‘vermelhor’ serve para a maior parte dos conceitos jurídicos básicos: uma definição em termos de fatos brutos que nos permita determinar todos os casos em que existem direitos subjetivos não esclarece muito sobre o conceito de

adaptam a uma concepção fisicalista, mas fazem parte de uma concepção fenomenalista, ou os átomos, impassíveis de observação perante o fenomenalismo, mas parte da realidade fisicalista?142