Os Elementos da Responsabilidade Civil

negligência por parte do agente e qual o grau dessa culpa.

Por causa disso, há a necessidade de se compreender bem os elementos da responsabilidade civil, de modo que estejamos aptos a raciocinar juridicamente sobre a situação em que o ato, o dano e o nexo não estejam tão evidentes, para veriﬁ carmos se é ou não um caso de responsabilização.

Os Elementos da Responsabilidade Civil

Os elementos fundamentais da responsabilidade civil são três, a saber: ato ilícito, dano e nexo causal. Existe, ainda, um quarto elemento, aplicável no caso da responsabilidade civil subjetiva, que é a culpa. O presente capítulo dedica-se a estudar cada um deles.

a) O ato ilícito

Há de se destacar, de início, que os doutrinadores variam sobre como denominar esse primeiro elemento da responsabilidade civil, que é o ato/conduta que ofende uma norma preexistente ou erro na conduta: alguns falam em

“conduta humana”, “conduta do agente”, “ato lesivo” ou tratam, simplesmente, de

“ato ilícito”.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Atividade de Estudos:

1) Partindo-se da premissa de que a responsabilidade reclama a existência de um ato ilícito, pergunta-se: existe responsabilidade civil por fato jurídico ou por ato jurídico lícito? Justiﬁ que a resposta, aplicando os artigos do Código Civil (Brasil, 2002) e/ou de outra legislação.

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Podemos conceituar, de início, o ato ilícito como um ato praticado em descompasso com a ordem jurídica que viola o direito, um ato contra legem ou contra jus, um “delito civil”. É possível, no entanto, aprofundarmos esta ideia.

Para Humberto Theodoro Junior (2003, p. 32), a voluntariedade e a injuridicidade seriam dois pressupostos necessários à conduta praticada pelo agente para sua caracterização como ato ilícito:

Voluntariedade e injuridicidade, nessa ordem de ideias, são os pressupostos do comportamento do agente que o tornam responsável pelo dever de indenizar o prejuízo derivado de seu ato ilícito. Não há ato ilícito stricto sensu se não houver prejuízo para a vítima, mas também não haverá o dever de indenizar se o dano sofrido pelo ofendido não estiver conectado a um comportamento voluntário do agente.

O agente, portanto, tem que querer praticar o ato e esse ato, ao mesmo tempo, deve ser contrário ao direito.

O entendimento Sílvio de Salvo Venosa (2003, p. 22) não é diferente, para ele: “[...] o ato ilícito traduz-se em um comportamento voluntário que transgride um dever”.

Versando sobre os pressupostos da responsabilidade civil, Maria Helena Diniz (2005, p. 43) dá um passo atrás e traz que a ação, e não meramente o ato ilícito, é o primeiro dos elementos da responsabilidade, estabelecendo que:

37 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Capítulo 2

Ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.

Será, portanto, ilícito esse agir – comissivo, que faz algo que não deveria se efetivar, ou omissivo, que não pratica um dever de agir – quando o agente infringe um dever legal, contratual ou social.

Se você analisar, com um pouco mais de atenção, a explicação oferecida pela doutrinadora paulista Maria Helena Diniz (2005) nas linhas anteriores, perceberá que ela propõe que podem também ser passíveis de reparação civil os atos lícitos.

Quer dizer, então, que existe a possibilidade de responsabilização, ainda que o ato seja lícito? Sim!

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, com base no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, conﬁ gurada a violação de direito por ato estatal e de que resulte dano real, especíﬁ co e anormal, é sim, possível, falar em responsabilidade objetiva do Estado em decorrência de atos comissivos lícitos, como anotou o Ministro Herman Benjamin no Recurso Especial 1.590.142/SC (BRASIL, 2016a).

Sendo assim, de acordo com a lei, em virtude da teoria da responsabilidade objetiva do Estado, se determinado ato violar um direito e gerar um prejuízo real, poderá o Estado responder civilmente e, por conseguinte, deverá reparar o prejuízo. Em outras palavras, a responsabilidade objetiva estatal independe da licitude ou da ilicitude da ação.

No âmbito do Direito Ambiental, também se admite a responsabilidade civil, ainda que se esteja diante de um ato considerado lícito, conforme assentou o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Antonio Carlos Ferreira, no Agravo Regimental em Agravo de Recurso Especial nº 117.202/PR. Veja:

Fundada na Teoria do Risco e no Princípio do Poluidor Pagador, é objetiva a responsabilidade civil por danos ambientais, entre os quais se inclui a degradação proveniente de atos lícitos que criem condições adversas às atividades sociais e econômicas ou afetem desfavoravelmente a biota (BRASIL, 2015).

Veriﬁ ca-se que estamos diante de uma grande quebra de paradigma quando reconhecemos a possibilidade de alguém praticar um ato não contrário à lei ou ato negocial, mas que, causando prejuízo anormal a outrem, ainda assim, persiste o dever de indenizar.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Sobre os doutrinadores que preferem denominar esse ato omissivo ou comissivo de “conduta humana”, se considerarmos que a responsabilidade civil também pode recair sobre a pessoa jurídica, não haveríamos de elencar, dentre os elementos da responsabilidade, a conduta como humana, sendo, então, simplesmente uma “conduta”.

Com destaque, aproveitando o gancho, mesmo se tratando de responsabilidade civil por ato/conduta praticada por pessoa jurídica, nos termos do art. 50, do Código Civil (BRASIL, 2002), uma vez veriﬁ cado o abuso da personalidade jurídica, pode-se pleitear a sua desconsideração e, por conseguinte, o atingimento do patrimônio pessoal dos sócios e/ou dos administradores, conforme o caso, para recompor o prejuízo sofrido.

b) O dano

O segundo requisito essencial da responsabilidade civil é o dano, que é a lesão de natureza patrimonial ou moral de alguém. Segundo ensina Arnaldo Rizzardo (2011, p. 68):

Para a caracterização da obrigação de indenizar é preciso, além da ilicitude da conduta, que exsurja como efeito o dano a bem jurídico tutelado, acarretando, efetivamente, prejuízo de cunho patrimonial ou moral. Não é suﬁ ciente apenas a prática de um fato contra legem ou contra jus, ou que contrarie o padrão jurídico das condutas.

Esse dano deve ser certo e atual, não havendo responsabilização por danos hipotéticos (aqueles ainda não veriﬁ cados, eventuais, que podem vir a ocorrer ou não), danos futuros ou mesmo expectativa de dano.

Nossos tribunais já vêm admitindo, há bastante tempo, a indenização pela perda de uma chance, que é quando, por ato ilícito de alguém, outrem sofre um prejuízo representado pela perda de uma oportunidade concreta, em vias de se realizar, mas que não se concretizou ou realizou por conta daquele ato ilícito.

Sobre a teoria da perda de uma chance, desenvolvida na França (perte d'une chance), Sergio Cavalieri Filho (2008, p. 75) sugere que “[...] só será indenizável se houver a probabilidade de sucesso superior a cinquenta por cento, de onde se conclui que nem todos os casos de perda de uma chance serão indenizáveis”.

Essa possibilidade de êxito, como destacou o Ministro Marco Buzzi, no Recurso Especial nº 1.145.118/SP (BRASIL, 2017), deve ser: “séria e real [...], o que afasta qualquer reparação no caso de uma simples esperança subjetiva ou mera expectativa”.

39 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Capítulo 2

Debrucemo-nos sobre um caso hipotético: haveria perda de uma chance se alguém não pode realizar uma prova de concurso público por determinado ato ilícito de outrem? Constituiria “séria e real a possibilidade de êxito” desse concursando frustrado? É possível supor que sua probabilidade de sucesso (aprovação) seja superior a 50%, para, então, concluir pela reparação?

Eis como decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, na Apelação Cível n.º 0000059-53.2013.8.24.0045, em um caso assim:

Apelação cível. Ação de indenização por danos materiais e morais. Perda de uma chance. Preposta da ré que, ao não autenticar guia de pagamento alusiva à taxa de concurso público, frustrou a chance da autora de ver-se aprovada no certame. Sentença de parcial procedência. Recurso da ré.

Inscrição da autora em concurso público para magistério e respectivo indeferimento ante a ausência de pagamento não impugnadas em sede de contestação e recurso (CPC, ART. 334, III). Insurgência quanto à responsabilidade da requerida em decorrência da falta de autenticação. Falha do serviço, pela apelante, que não pode ser imputada à apelada.

Responsabilidade objetiva decorrente da aplicação das disposições consumeristas ao caso em questão. Ré que, por comportamento culposo de sua preposta, prestou o serviço de forma defeituosa ao deixar de efetuar a autenticação do boleto de pagamento. Exegese do art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor. Ato ilícito conﬁ gurado.

Insurgência quanto à indenização decorrente da teoria da perda de uma chance. Apelada que, além de contar com especialização em educação infantil e ensino fundamental, dedicou-se habitualmente à preparação para o certame.

Apelada, ademais, que veio a ser aprovada em Concurso Público Municipal de São José. Chances concretas e reais de ver-se aprovada no concurso. Manutenção da sentença, no tocante ao reconhecimento do dever indenizar, é medida que se impõe. Circunstâncias, no entanto, autorizam a minoração do quantum indenizatório. Recurso conhecido e parcialmente provido (SANTA CATARINA, 2017, s.p.).

O mesmo raciocínio deve ser feito para apurar eventual responsabilidade civil.

Por exemplo, um advogado que perde o prazo do recurso de apelação de uma ação em que defende os interesses de determinado cliente. Quais as chances de êxito deste recurso? A decisão não recorrida ia de encontro ao entendimento dos tribunais superiores? Se sim, podemos estar diante da perda da chance.

Por sinal, a doutrina e a jurisprudência já falam na divisão da teoria da perda da chance em clássica e atípica. Segundo Fernando Noronha (2013, p. 695-696):

RESPONSABILIDADE CIVIL

Quando se fala em chance, estamos perante situações em que está em curso um processo que propicia a uma pessoa a oportunidade de vir a obter, no futuro, algo benéfi co. Quando se fala em perda de chances, para efeitos de responsabilidade civil, é porque esse processo foi irreversivelmente interrompido por um determinado fato antijurídico [...], por isso fi cando a oportunidade irremediavelmente destruída (ainda que, como veremos na sequência, se fi que sem saber se o benefício esperado teria ocorrido efetivamente, caso não tivesse havido a interrupção do processo). A chance que foi perdida pode ter-se traduzido tanto na frustração da oportunidade de obter uma vantagem, que por isso nunca mais poderá acontecer, como na frustração da oportunidade de evitar um dano, que por isso depois se verifi cou. No primeiro caso, em que estava em curso um processo vantajoso e este foi interrompido, poderemos falar em frustração da chance de obter uma vantagem futura;

no segundo, em que estava em curso um processo danoso que podia ter sido interrompido e não foi, falaremos em frustração da chance de evitar um prejuízo efetivamente ocorrido.

A perda da chance clássica, portanto, é o dever de indenizar decorrente da frustração da expectativa de se obter uma vantagem ou um ganho futuro, desde que seja real a possibilidade de êxito. A perda de se conseguir um emprego iminente, por exemplo, pelo extravio de uma bagagem em que estavam os documentos do candidato à vaga.

Já a perda da chance atípica, decorre do dever de reparar do agente por conta de uma conduta omissiva que, acaso fosse praticada de forma apropriada, poderia ter evitado o prejuízo suportado pela vítima. A teoria da perda de uma chance, na modalidade atípica, tem sido recorrente nas ações reparatórias fundadas pela deﬁ ciência da prestação de serviços médico-hospitalares.

Atividade de Estudos:

1) Faça uma rápida pesquisa jurisprudencial e veja como os tribunais têm entendido casos em que, diante de um diagnóstico equivocado, o paciente acaba morrendo. Nesse caso, pode-se buscar a reparação de danos decorrente da perda da chance de cura? Fundamente sua resposta.

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41 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Capítulo 2

• Dano emergente e lucros cessantes

Outras classiﬁ cações de danos que merecem destaque são: o dano emergente, que é o prejuízo efetivamente sofrido pela vítima; e os lucros cessantes, que são o que o prejudicado deixou de lucrar em razão do ato ilícito.

Nada como um bom exemplo: Pedro é motorista de Uber e, por conta de uma batida, na qual o culpado foi Gilberto, poderá sofrer os danos emergentes, que são os prejuízos materiais do veículo, além dos lucros cessantes, que são os que ele deixou de lucrar como motorista no período em que ﬁ cou sem o carro.

É obvio que o juiz, ao condenar Gilberto a reparar dos danos sofridos por Pedro, levará em consideração os danos emergentes devidamente comprovados (recibos dos gastos que teve para o conserto do carro) e, sobre os lucros cessantes, deverá estabelecer a média do faturamento que deixou de ganhar, aﬁ nal a lei recomenda razoabilidade na ﬁ xação dos lucros cessantes. Observe o que ensina o artigo 402, do Código Civil (BRASIL, 2002): “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e os danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu o que razoavelmente deixou de lucrar”.

E se Pedro alugou um veículo enquanto seu carro estava na oﬁ cina? Se ele podia trabalhar com o carro alugado, estava auferindo renda. Assim, não há que se falar em lucros cessantes: Gilberto deverá ressarcir apenas pelos valores pagos pela locação do veículo.

Esse exemplo parece simples, mas dele podemos extrair uma oportuna questão jurídica: o dever da vítima de buscar mitigar a própria perda.

Segundo esse princípio – chamado de dutytomitigatetheloss – é dever do credor, in casu, do prejudicado, fundado na boa-fé objetiva e na vedação ao abuso do direito, tentar abrandar seus próprios prejuízos, buscando adotar medidas razoáveis e considerando as circunstâncias concretas para diminuir suas próprias perdas.

É o que destacou o Ministro Luis Felipe Salomão (BRASIL, 2013, s.p.), no Recurso Especial nº 1.325.862/PR:

É consectário direto dos deveres conexos à boa-fé o encargo de que a parte a quem a perda aproveita não se mantenha inerte diante da possibilidade de agravamento desnecessário do próprio dano, na esperança de se ressarcir posteriormente com uma ação indenizatória, comportamento esse que afronta, a toda evidência, os deveres de cooperação e de eticidade.

RESPONSABILIDADE CIVIL

Não seria razoável admitir, portanto, que Pedro alugasse um carro importado para passear, não auferindo renda com o veículo, enquanto seu carro popular está na oﬁ cina, para, depois, requerer de Gilberto o aluguel do veículo mais caro e dos lucros cessantes.

• Dano presumido

Porquanto o ônus da prova dos fatos constitutivos de direito recaia, via de regra, sobre o autor, o dano deve ser comprovado pela vítima, salvo aqueles em que se admite o chamado dano presumido.

O dano moral in res ipsa está vinculado à própria existência do fato ilícito,nos quais os resultados são presumidos, sendo dispensável a demonstração do prejuízo.

Exemplo clássico de dano presumido é o decorrente da inscrição indevida do nome do consumidor em órgãos de proteção ao crédito, conforme se observa no caso abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. INSCRIÇÃO NO SERASA. CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. MANUTENÇÃO DO NOME NO CADASTRO DE INADIMPLENTES. ÔNUS DO BANCO (CREDOR) EM CANCELAR O REGISTRO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. A inércia do credor em promover a atualização dos dados cadastrais, apontando o pagamento, e consequentemente, o cancelamento do registro indevido, gera o dever de indenizar, independentemente da prova do abalo sofrido pelo autor, sob forma de dano presumido. Agravo Regimental improvido (BRASIL, 2009, s.p.).

Outros exemplos em que o Superior Tribunal de Justiça reconhece o dano moral presumido são: extravio de talonário de cheques; atraso de voos; falta de diploma universitário reconhecido pelo MEC etc.

O dano moral in res ipsa está vinculado à própria existência

do fato ilícito,

Atividade de Estudos:

1) Para terminar o estudo sobre o dano – que, como visto, salvo o presumido ou decorrente da perda de uma chance, deve ser certo e atual – propomos um exercício: Silvia contrata uma empresa de produção audiovisual para produzir cem DVDs comemorativos, que serão distribuídos aos convidados da festa de 15 anos de sua ﬁ lha Mônica. Dois dias depois da festa, a avó de Mônica,

43 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Capítulo 2

mãe de Silvia, a procura horrorizada porque, ao abrir seu DVD, verifi cou que nele continha conteúdo inadequado. Mãe e fi lha conferem os 3 DVDs que sobraram da festa e verifi cam que estes têm o conteúdo contratado. Ufa! Mas e agora? Diante do risco de existir outro, ou outros DVDs adulterados, existe a possibilidade de buscar a reparação pelos danos prováveis contra a empresa de produção audiovisual? Ou têm, mãe e fi lha, que aguardar a ligação constrangedora de outro convidado para, então, ajuizar a ação? Fundamente suas respostas.

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c) O nexo de causalidade

O terceiro elemento de responsabilidade civil é o nexo de causalidade, também chamado de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade.

Segundo a lição de Sergio Cavalieri Filho (2008, p. 67) nexo causal é “[...]

elemento referencial entre a conduta e o resultado. É através dele que poderemos concluir quem foi o causador do dano”.

Será o nexo de causalidade que vinculará o resultado lesivo veriﬁ cado ao comportamento (comissivo ou omissivo) daquele a quem se repute a condição de agente causador. É, conforme Annelise Monteiro Steigleder (apud BRASIL, 2014, s.p.), no Recurso Especial nº 1.374.284/MG “[...] o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato”.

A Ministra Carmem Lúcia, no Agravo em Recurso Extraordinário nº 667.117 (BRASIL, 2012, s.p.), ao comentar sobre o nexo de causalidade, destacou que:

Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil [de 1916; art. 403 do Código Civil de 2002], a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade é a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele

RESPONSABILIDADE CIVIL

dispositivo da codiﬁ cação civil diga respeito à impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também à responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada.

Teríamos, conforme ressalta a Ministra do Supremo Tribunal Federal, três principais teorias sobre o nexo de causalidade: a teoria da interrupção do nexo causal, equivalência das condições e causalidade adequada.

Atividade de Estudos:

1) Após pesquisar seus conceitos, diferencie as teorias da equivalência das condições, da causalidade adequada e da interrupção do nexo causal.

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Dentre essas, vigora no direito civil brasileiro a teoria da interrupção do nexo causal, também chamada teoria do dano direto e imediato ou teoria do nexo causal direto e imediato, prevista no art. 403, do Código Civil (BRASIL, 2002, s.p.): “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”.

Sobre a tese acolhida em nosso ordenamento jurídico, o Ministro Luis Felipe Salomão (BRASIL, 2011, s.p.), no Recurso Especial nº 1.154.737/MT, explica:

[...] reconhecendo-se a possibilidade de vários fatores contribuírem para o resultado, elege-se apenas aquele que se ﬁ lia ao dano mediante uma relação de necessariedade, vale dizer, dentre os vários antecedentes causais, apenas aquele elevado à categoria de causa necessária do dano dará ensejo ao dever de indenizar.

45 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Capítulo 2

O Ministro Marco Aurélio Bellizze (BRASIL, 2016b, s.p.), relator do Recurso Especial nº 1.615.971/DF, conclui:

[...] a doutrina endossada pela jurisprudência desta Corte é a de que o nexo de causalidade deve ser aferido com base na teoria da causalidade adequada, adotada explicitamente pela legislação civil brasileira (CC/1916, art. 1.060 e CC/2002, art.

403), segundo a qual somente se considera existente o nexo causal quando a ação ou omissão do agente for determinante e diretamente ligada ao prejuízo.

A teoria da interrupção do nexo causal, aliás, foi utilizada no clássico julgamento do Recurso Extraordinário nº. 130.764-1/PR (BRASIL, 1992), quando o Supremo Tribunal Federal discutia sobre a possível responsabilidade civil do Estado, devido ao fato de um fugitivo do sistema prisional ter integrado uma quadrilha que cometeu um assalto após 21 meses da data da fuga.

Pela teoria adotada e segundo o voto do Ministro Moreira Alves (BRASIL, 1992, s.p.), o transcurso do lapso temporal entre a fuga do detento e o evento danoso (novo delito) teria interrompido a cadeia causal, o que ilidiria a

No documento RESPONSABILIDADE CIVIL (páginas 35-53)