Para falar em responsabilidade civil do construtor, é preciso entender que existem diversas modalidades de contratação daquele que será responsável pela construção da obra, por aquele interessado em adquirir um imóvel para morar ou para investir.
A construção poderá dar-se mediante contrato de empreitada, previsto no art. 610 e seguintes, do Código Civil (BRASIL, 2002), quando alguém contrata o empreiteiro diretamente para a realização de uma determinada obra, utilizando materiais próprios ou apenas a sua força de trabalho.
Tendo o Brasil experimentado um “boom” na construção civil nas últimas décadas, a modalidade de construção mais comum no país é a incorporação imobiliária, regida pela Lei nº 4.591/64, que prevê três diferentes regimes de construção: por conta e risco do incorporador; por empreitada e por administração.
Tamanha a sua didática, vale a transcrição de parte do acórdão emitido no Recurso Especial nº 1166039/RN, com a relatoria do Ministro Castro Meira, em que se discutia se haveria ou não a incidência de imposto sobre serviço de qualquer natureza (ISS) sobre a empresa de construção civil em atividade de incorporação. O acórdão explica, também, o que é e como funciona a construção por incorporação (BRASIL, 2010, s.p.):
A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por fi nalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edifi cações compostas de unidades autônomas.
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Engloba, portanto, diversos ajustes voltados, basicamente, à venda de unidades imobiliárias autônomas em construção e à formação de um condomínio, como acentua Maria Helena Diniz:
Economicamente, a incorporação é um empreendimento que visa obter, pela venda antecipada dos apartamentos, o capital necessário para a construção do prédio.
É um contrato que abrange as obrigações de dar e fazer, operando seus efeitos em etapas sucessivas, até a conclusão do edifício e a transferência defi nitiva das unidades autônomas aos seus proprietários, e do condomínio do terreno e das áreas de utilização comum. Esse ajuste que é celebrado no período que antecede a construção, vale, para os tomadores de apartamentos, como compromisso preliminar de aquisição futura, e, para o incorporador, como promessa de construção e venda de apartamentos, com o correspondente condomínio no terreno e nas áreas de utilização comum (In: Curso de Direito Civil Brasileiro. V. 3. 24. ed. São Paulo, Saraiva, 2008, 650).
Por sua vez, incorporador é ‘a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações as unidades autônomas, em edifi cações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas’ apud Lei 4.591/64, art. 29.
Ele é o elemento central da incorporação: planeja a edifi cação, mobiliza e coordena os fatores de produção, comercializa as unidades imobiliárias autônomas que comporão a futura edifi cação coletiva, averba a construção no Registro de Imóveis, com a consequente individualização das unidades, e institui o condomínio especial.
Nos termos do art. 31 desse diploma legal, a iniciativa e a responsabilidade das incorporações imobiliárias caberão ao incorporador, que somente poderá ser o proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário deste ou promitente cessionário com título que lhe assegure a imissão na posse do imóvel e não tenha estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua consentimento para demolição e construção e o construtor. Admite-se, também, que ele contrate com o proprietário, atribuindo-lhe unidades autônomas como contraprestação.
Como visto, o incorporador não precisa ser o construtor, tanto que a Lei é explícita ao ressalvar no art. 29 ‘que embora não efetuando a construção’, pois a sua obrigação é promover a construção e alienar frações ideais vinculadas a futuras unidades imobiliárias, formando, ao fi nal, o condomínio edilício.
Ao tratar da atividade de construção no âmbito da incorporação, Melhim Namen Chalhub distingue com precisão:
A atividade de construção está presente no negócio jurídico da incorporação, mas incorporação e construção não se confundem, nem são noções equivalentes. A atividade
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da construção só integrará o conceito de incorporação se estiver articulada com a alienação de frações ideais de terreno e acessões que a elas haverão de se vincular; mas, independentemente disso, a atividade de incorporação pode, alternativamente, ser representada somente pela alienação de frações ideais, objetivando sua vinculação a futuras unidades imobiliárias. Obviamente, a incorporação compreende a construção, mas não é necessário que a atividade da construção seja exercida pelo próprio incorporador, pois esse pode atribuir a outrem a construção. (Da Incorporação Imobiliária. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 11).
Sob o regime de construção, assim dispõe o art. 48, da Lei º 4.591/64 (BRASIL, 1964, s.p.):
Art. 48. A construção de imóveis, objeto de incorporação nos moldes previstos nesta Lei poderá ser contratada sob o regime de empreitada ou de administração conforme adiante defi nidos e poderá estar incluída no contrato com o incorporador, ou ser contratada diretamente entre os adquirentes e o construtor (sem destaque no original).
A incorporação, portanto, poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: a) por empreitada, a preço fi xo, ou reajustável por índices previamente determinados;
b) por administração ou "a preço de custo"; ou
c) diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor.
Nos dois primeiros regimes, a construção é contratada pelo incorporador ou pelo condomínio de adquirentes, mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços, em que aqueles fi guram como tomadores, sendo o construtor um típico prestador de serviços.
De toda a forma, seja a construção decorrente de contrato de construção direta com o empreiteiro ou através de incorporação imobiliária, em todos os casos – tratando-se de uma relação contratual, com a obrigação de resultado na entrega da obra, em conformidade com o memorial descritivo – o construtor (e, sendo o caso, também o incorporador) responderá pela solidez e segurança da obra, pelo prazo de 5 (cinco) anos, conforme o art. 618, do Código Civil (BRASIL, 2002, s.p.):
Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.
Parágr afo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.
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Assim, constatado o vício que comprometa a solidez e a segurança do imóvel, dentro do decurso do prazo de garantia previsto no art. 618, do Código Civil (BRASIL, 2002), a responsabilidade do construtor é objetiva, mormente tratando-se, no maioria das vezes, de uma relação de consumo, em consequência ao que dispõe o art. 12, § 1º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990).
Vale destacar que, tratando-se de vícios construtivos em edifícios erguidos mediante incorporação imobiliária, responderão solidariamente o construtor e o incorporador, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2012c, s.p.), para quem o incorporador atrai para si a responsabilidade por todos danos que possam resultar da má execução do contrato de incorporação, dentre os quais aqueles resultantes de construção defeituosa:
RECURSO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA.
CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO. VÍCIOS E DEFEITOS SURGIDOS APÓS A ENTREGA DAS UNIDADES AUTÔNOMAS AOS ADQUIRENTES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO INCORPORADOR E DO CONSTRUTOR.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. 1. O incorporador, como impulsionador do empreendimento imobiliário em condomínio, atrai para si a responsabilidade pelos danos que possam resultar da inexecução ou da má execução do contrato de incorporação, incluindo-se aí os danos advindos de construção defeituosa. 2.
A Lei n. 4.591/64 estabelece, em seu art. 31, que a ‘iniciativa e a responsabilidade das incorporações imobiliárias caberão ao incorporador’. Acerca do envolvimento da responsabilidade do incorporador pela construção, dispõe que ‘nenhuma incorporação poderá ser proposta à venda sem a indicação expressa do incorporador, devendo também seu nome permanecer indicado ostensivamente no local da construção’, acrescentando, ainda, que ‘toda e qualquer incorporação, independentemente da forma por que seja constituída, terá um ou mais incorporadores solidariamente responsáveis" (art. 31,
§§ 2º e 3º). 3. Portanto, é o incorporador o principal garantidor do empreendimento no seu todo, solidariamente responsável com outros envolvidos nas diversas etapas da incorporação.
Essa solidariedade decorre tanto da natureza da relação jurídica estabelecida entre o incorporador e o adquirente de unidades autônomas quanto de previsão legal, já que a solidariedade não pode ser presumida (CC/2002, caput do art.
942; CDC, art. 25, § 1º; Lei 4.591/64, arts. 31 e 43). 4. Mesmo quando o incorporador não é o executor direto da construção do empreendimento imobiliário, mas contrata construtor, fi ca, juntamente com este, responsável pela solidez e segurança da edifi cação (CC/2002, art. 618). Trata-se de obrigação de garantia assumida solidariamente com o construtor. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
Tratando-se de
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Confi rmada a responsabilidade solidária, seguem outras duas observações valiosíssimas.
A primeira, inobstante a lei falar em ‘solidez’ e ‘segurança’, a responsabilidade do construtor não se restringe aos defeitos que geram risco de ruína ao imóvel, mas, também, alcança outros vícios que possam, eventualmente, tornar a obra imprópria ao fi m a que se destina, como a salubridade ou a habitabilidade do imóvel.
A segunda observação refere-se à corrente predominante na jurisprudência, de que o prazo quinquenal, previsto no art. 618, trata da garantia pela solidez e segurança da construção, não se confundindo com a prescrição ou decadência.
Isso quer dizer que o construtor é responsável pelos defeitos que a construção apresentar nesse período de cinco anos, podendo ser acionado no prazo prescricional de dez anos, conforme o previsto no art. 205 do Código Civil (BRASIL, 2002). Importante salientar que a prescrição ocorre em dez anos, exceto se a lei não lhe fi xou prazo menor.
Vale o destaque, ainda, que construtor e/ou incorporador também responderão civilmente, perante os compradores, pelo atraso na entrega do imóvel ou pela baixa qualidade da construção.
Traz-se, por fi m, que o construtor terá responsabilidade não só perante o dono da obra (responsabilidade contratual), mas, extracontratualmente, perante terceiros que venham a sofrer algum dano pelo fato da obra, como quedas de materiais, rachaduras, desabamento etc.
A responsabilidade civil decorrente dos acidentes de trânsito é aquilina, de modo que as cláusulas gerais, previstas nos artigos 186 e 927, do Código Civil (BRASIL, 2002), estabelecem os ditames da responsabilidade do acidente automotivo.
Maria Helena Diniz (2009, p. 570) destaca que a responsabilidade aquiliana, por acidente de trânsito, é subjetiva, ou seja, depende da demonstração de culpa do agente:
[...] a responsabilidade aquiliana por acidente de trânsito é subjetiva, constituindo uma sanção ao motorista culpado pelo dano causado por imprudência, imperícia ou negligência, tendo por escopo diminuir o número de sinistros. A vítima poderá provar a culpabilidade do lesante, mas este poderá demonstrar