A imagem está protegida como direito decorrente ou integrante dos direitos essenciais da personalidade, integrando o rol dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo estampados no artigo 5º, V, da Constituição (BRASIL, 1988, s.p.), que afi rma: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”, bem como no inciso X, do mesmo artigo da Constituição Federal (BRASIL, 1988, s.p.), segundo o qual:
“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
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Capítulo 4
Tratando-se de um direito personalíssimo, a Carta Magna (BRASIL, 1988) garante o direito à indenização pelos danos morais e/ou materiais experimentados diante da violação ao direito de imagem.
Esse dever de indenização, por sinal, advém da simples utilização desautorizada do direito personalíssimo da imagem, sendo desnecessária a comprovação de prejuízo para a confi guração do dano moral, já que decorre da própria violação do direito de imagem, ou seja, in re ipsa.
Nossos tribunais têm entendido que o dano moral é cabível, ainda que a exposição da imagem tenha ocorrido sem qualquer conotação ofensiva ou vexaminosa, confi gurando-se o dano pela simples falta de autorização do titular.
Por outro lado, o art. 20, do Código Civil (BRASIL, 2002, s.p.), prevê a possibilidade do titular do direito proibir a exposição ou utilização da sua imagem, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou caso se destinarem a fi ns comerciais. Sobre este dispositivo, Jabur (2003, p. 426) explica que:
As condicionantes embutidas no texto do art. 20 retiram a tutela da imagem e a depositam na da honra. E quando assim não o é, o legislador confi na a sanção à fi nalidade comercial da desautorizada utilização. Vedou, aí, o enriquecimento ilícito, mas não obstou usurpação da sublime emanação de qualquer meio sensível da pessoa cuja tutela, a exemplo daquela que deferiu aos demais direitos da personalidade, haveria de se postar acima das preocupações ou fruições materiais, porque materiais não são os bens que compõem a personalidade, motivo pelo qual a proteção a ela deferida haveria de contemplar a essência e não a consequência, até porque o lucrum colhido com a fi nalidade comercial extraída das potencialidades do direito violado nunca foi expressão do prejuízo pessoal experimentado pelo titular cujo direito foi desrespeitado.
A exposição e/ou utilização da imagem de uma pessoa, portanto, enseja indenização por dois motivos distintos, a saber: (I) quando lhe atingir a honra, a boa fama ou a respeitabilidade; (II) quando se destinar a fi ns comerciais.
Esse dano, portanto, será potencializado quando a divulgação da imagem da pessoa, sem o seu consentimento, é feita para fi ns comerciais, implicando em locupletamento ilícito à custa de terceiro.
Aliás, a Súmula nº 403, do Supremo Tribunal de Justiça (BRASIL, 2009, s.p.), estabelece que: “independe de prova do prejuízo, a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fi ns econômicos ou comerciais”.
Independe de
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RESPONSABILIDADE CIVIL
Por exemplo, a exploração não autorizada da imagem de um jogador de futebol em álbum de fi gurinhas, publicado com o intuito comercial, é considerada prática ilícita.
Grande discussão perdura sobre os constantes confl itos entre o direito de imagem e o direito à informação, consagrado no art. 220, da Constituição Federal (BRASIL, 1988, s.p.), que afi rma: “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”. Como se vê na parte fi nal do dispositivo constitucional, a liberdade de imprensa não é absoluta, sofrendo seu exercício, entre outros limites, os relativos à imagem das pessoas.
No entanto, como resolver esta antinomia jurídica: direito de imagem versus direito de informar?
A resposta é sugerida no julgamento da Apelação Cível nº 70057173650, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (RIO GRANDE DO SUL, 2014, s.p.):
Na solução de confl itos entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade deve-se aplicar o princípio da proporcionalidade, segundo o qual, no processo de ponderação desenvolvido para a solução do confl ito, o direito de opinar há de ceder espaço sempre que o seu exercício importar em agressão à imagem de outrem.
Portanto, caberá ao julgador, no caso concreto, sopesar se houve ou não excesso na vinculação da imagem do titular ao fato noticiado, ou na própria ênfase da notícia em si.
A mesma Corte de Justiça (RIO GRANDE DO SUL, 2012, s.p.) também estabeleceu a veracidade da notícia jornalística como outro limite juridicamente admitido na utilização da imagem do titular e, uma vez: “[...] constatada a veracidade, o exercício da liberdade de informação deve ser examinado com base na ponderação de bens, direitos e interesses em jogo”.
A solução, portanto, é a busca pela proporcionalidade: primeiro se o fato é verídico ou não e, se for, se houve equilíbrio, sem excessos, entre os direitos e os interesses em jogo.
Um caso clássico, julgado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (SANTA CATARINA, 1998), foi de uma mulher que fez topless nas areias de uma badalada praia de Florianópolis, no início dos anos 1990. O jornal de maior circulação do estado colocou sua foto na capa do diário, sem fazer menção ao fato em si, mas Caberá ao julgador,
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apenas destacando o início da temporada de verão. Apenas em sede do então existente, embargos de divergência (ela perdeu em primeiro grau e venceu, por maioria, na apelação), entendeu-se que não houve excesso por parte do jornal em publicar sua foto com os seios desnudos, em um lugar público, sem a sua autorização.
Como seria o julgamento de um caso idêntico nos dias de hoje?
E o direito à imagem de pessoa pública? Considerando que, em decorrência de sua profi ssão, atividades, atos, méritos ou escolhas, ela acaba se tornando o foco de atenção e/ou curiosidade da sociedade. Portanto, ela pode reclamar da divulgação de sua imagem em sites, blogs, notícias, posts?
É certo que tais veículos não poderão utilizar sua imagem para fi ns comerciais – salvo, é claro, com o propósito de fazer-se lido/acessado – sob pena de ser considerado ato ilícito indenizável.
Assim, ilustrar matéria jornalística com a imagem da pessoa pública com o propósito de informar, ainda que a matéria lhe teça críticas, não haverá violação do direito de imagem e, por conseguinte, obrigação de indenizar. Como pondera Santos (2003, p. 372):
[...] é isenta de responsabilidade a difusão de imagens que tenham interesse geral, utilizadas em matérias publicadas com fi ns didáticos, científi cos, desportivos etc. Ainda que o meio de publicação da imagem objetive lucros, não há impedimento a sua proibição, desde que a fi nalidade seja a divulgação dos fatos retroapontados.
E por falar em pessoas públicas, impossível não lembrarmos dos famosos paparazzi.
Até onde vai o direito à imagem e o seu direito de trabalhar, informando visualmente sem explorar a imagem dos outros? Este intrigante julgamento do Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2008, s.p.), do Recurso Especial 1082878, pode nos trazer algumas conclusões sobre o que vimos até aqui:
RESPONSABILIDADE CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. EXISTÊNCIA DO ILÍCITO, COMPROVAÇÃO DO DANO E OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. PESSOA PÚBLICA. ARTISTA DE TELEVISÃO. LIMITAÇÃO AO DIREITO DE IMAGEM. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E CUSTAS PROCESSUAIS.
REPARTIÇÃO.
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– Ator de TV, casado, fotografado em local aberto, sem autorização, beijando mulher que não era sua cônjuge.
Publicação em diversas edições de revista de ‘fofocas’;
- A existência do ato ilícito, a comprovação dos danos e a obrigação de indenizar foram decididas, nas instâncias ordinárias, com base no conteúdo fático-probatório dos autos, cuja reapreciação, em sede de recurso especial, esbarra na Súmula 7/STJ;
- Por ser ator de televisão que participou de inúmeras novelas (pessoa pública e/ou notória) e estar em local aberto (estacionamento de veículos), o recorrido possui direito de imagem mais restrito, mas não afastado.
Neste caso, a revista de fofoca se benefi ciou economicamente da imagem do ator? Ponderando-se os bens, direitos e interesses em jogo, o direito de informação deveria preponderar sobre o direito à imagem e, por conseguinte, à intimidade do ator? Segue a ementa (BRASIL, 2008, s.p.):
- Na espécie, restou caracterizada a abusividade do uso da imagem do recorrido na reportagem, realizado com nítido propósito de incrementar as vendas da publicação;
- A simples publicação da revista atinge a imagem do recorrido, artista conhecido, até porque a fotografi a o retrata beijando mulher que não era sua cônjuge;
- Todas essas circunstâncias foram sopesadas e consideradas pelo TJ/RJ na fi xação do quantum indenizatório, estipulado com base nas circunstâncias singulares do caso concreto. A alteração do valor fi xado implicaria em ofensa à Súmula 7/STJ;
- Tratando-se de responsabilidade extracontratual, decorrente de ato ilícito, os juros de mora contam desde a prática do ilícito, de acordo com a regra do art. 398 do CC e com a Súmula 57/
STJ;
- Tendo o autor decaído apenas em pontos de pouca signifi cância em face do pleito indenizatório, a recorrente deve arcar com a totalidade das custas e honorários advocatícios;
- Em ação de danos morais, os valores pleiteados na inicial são meramente estimatórios, não implicando em sucumbência recíproca a condenação em valor inferior ao pedido. Recurso especial não conhecido.
Como se vê, competirá ao juiz, no caso concreto, sopesar os direitos aparentemente em confl ito, a fi m de defi nir se o direito à imagem deverá prevalecer sobre o direito à informação.
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