OS ENTRAVES JURÍDICOS: A ABSTENÇÃO DO LEGISLATIVO E A INSEGURANÇA JURÍDICA

Em que pese a relevância dos obstáculos já elencados para a efetivação das diretivas, decerto, o que provoca os impactos mais diretos é a ausência de legislação sobre o tema. Vale ressaltar que essa inexistência da lei reguladora não deve levar à falsa percepção de invalidade do instituto no território nacional. Não obstante a situação jurídica do instituto ser ainda alvo de muita polêmica, a situação hodiernamente é consideravelmente menos controversa do que outrora.

Não se pode deixar de reconhecer que isso se deu por conta do papel essencial que as Resoluções n° 1.805/06, n° 1.995/2012, e o CEM tiveram no fomento dos debates que introduziram algum amadurecimento do tema frente a sociedade, e, com alguma esperança, induzirão também transformações no campo da política.120 _{Urge a necessidade de proposição de “projetos de lei que venham a}

suprir a carência de normas legais e contemple amplamente esse aspecto da vida

119 DADALTO, Luciana. Diretivas antecipadas de vontade: um modelo brasileiro. Revista bioética do Conselho Federal de Medicina. V. 21, n. 3, 2013, p.463-476. Disponível em

<http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/855> Acesso em 05 de janeiro de 2018. p. 471

120CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Código de Ética Médica. Disponível em

<http://www.cremers.org.br/pdf/codigodeetica/codigo_etica.pdf> Acesso em 12 de dezembro de 2017

cotidiana dos cidadãos” ajudando a minorar o “descompasso entre fatos e norma legal”121_.

Contudo, em que pese a importância das Resoluções e do CEM, não há dúvida do impacto negativo que a ausência de produção legislativa tem sobre as DAV, vez que “como órgão de classe, a resolução tem força normativa apenas entre os médicos, não possuindo o condão de regulamentar aspectos imprescindíveis do assunto” como (I) os critérios para formalização do documento; (II) o conteúdo juridicamente válido no ordenamento brasileiro; (III) a capacidade e/ou discernimento dos outorgantes; (IV) a existência, ou não, de prazo de eficácia e de validade para o documento; (V) o estabelecimento de quem pode, ou não, ser procurador para cuidados de saúde e (VI) a criação de um registro nacional.122

Contudo, apesar do esforço empreendido pelo CFM no reconhecimento da importância da vontade do paciente no que toca aos tratamentos e cuidados que lhes serão dispensados, que culminou em alguma procura por cartórios de notas visando o registro das DAV, decerto, “não foi suficiente para introduzir a utilização do testamento vital na prática da relação médico-paciente.”123

Entende-se que a inexistência de uma Lei que, ao exemplo dos EUA, imponha a obrigatoriedade de expor ao paciente a possibilidade deste de se autodeterminar, escolhendo as medidas que gostaria ou não que lhes fossem empregadas em termos médicos, dificulta consideravelmente esse processo de divulgação e consolidação do instituto.

Além disso, não se pode olvidar que a tentativa por muitos autores de aplicação do modelo norte-americano à realidade brasileira pode ser considerada também um grande entrave à consecução da efetividade dessas medidas. Faz-se necessário destacar que, embora seja esse o posicionamento de um dos maiores

121 AGUIAR, Mônica. Modelos de Autonomia e sua (in)compatibilidade com o sistema de capacidade civil no ordenamento positivo brasileiro: reflexões sobre a resolução 1995/2012 do conselho federal de medicina. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?

cod=69c7e73fea7ad35e>. Acesso em 14 de janeiro de 2018.

122 DADALTO, Luciana. Diretivas antecipadas de vontade: um modelo brasileiro. Revista bioética do Conselho Federal de Medicina. V. 21, n. 3, 2013, p.463-476. Disponível em

<http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/855> Acesso em 05 de janeiro de 2018. p. 464.

123 DADALTO, Luciana. Distorções acerca do testamento vital no Brasil (ou o porquê é necessário falar sobre uma declaração prévia de vontade do paciente terminal). Rev. Bioética y Derecho, Barcelona, n. 28, Maio 2013. Disponível em <http://scielo.isciii.es/scielo.php?

script=sci_arttext&pid=S188658872013000200006&lng=en&nrm=iso> Acesso em 24 de novembro de 2017. p. 65

expoentes brasileiros da atualidade no que toca às DAV, Luciana Dadalto, a defesa do instituto vinculado apenas às situações de pacientes com doenças terminais, em EVP, ou com demências avançadas é por demais restritiva.

Relembra-se aqui o processo de negação da morte, vivenciado fortemente pela sociedade brasileira, que busca a invisibilização desta e de tudo que com ela se relaciona, como a enfermidade, a velhice, e a decrepitude124_{. Então o cenário}

instalado é o de desejo por uma morte súbita, preferencialmente durante o sono, por se acreditar que dessa forma não haverá a experimentação do sofrimento que o morrer remete.125

Assim, a defesa de um documento que fala apenas sobre estas situações, que são psicologicamente rejeitadas pela sociedade, talvez seja também um dos fatores que também influência para a sua inefetividade.

Dessa forma, em que pese o desvio de caminho no que toca à tradição estadunidense, segue-se no posicionamento de que as duas espécies de DAV devem possibilitar a disposição acerca dos tratamentos e cuidados médicos que pretende ou não ser submetida nas mais diversas situações da vida. Entende-se, então, que um rol mais amplo de conteúdo a ser tratado nesse documento, decerto, abrirá com mais facilidade o canal de comunicação com os indivíduos sobre as questões de autonomia em na saúde como um todo, e ao seu tempo, por meio da introdução gradual pelo serviço médico, haverá a contínua adaptação da população às questões que envolvem a terminalidade.

Além disso, com a adoção do modelo mais restritivo, que trata apenas de pacientes com doenças terminais, em EVP, ou com demências avançadas, há o aumento da burocracia para indivíduo que gostaria de estabelecer suas vontades médicas balizadoras para todas as condições de saúde, e não apenas para estas. Neste contexto o indivíduo estaria obrigado a produzir dois documentos, contemplando em um as decisões médicas para situações cotidianas e no outro aquelas que tradicionalmente estão vinculadas às DAV.

Assim, considerando a velocidade com que os eventos acontecem na vida dos indivíduos na atualidade, esse tipo de burocratização excessiva pode ser

124 COSTA, Diego Amaral da. Humanidade: Mitos, desejos, sonhos e esperanças. 1. Ed. Clube dos autores, 2013. p. 191

125 GONÇALVES, José António Saraiva Ferraz. A Boa Morte: Ética no fim da vida. 2006. Dissertação (Mestrado em Bioética). Universidade do Porto, Porto. p. 10-11

sempre considerada como um obstáculo a mais para a efetivação do instituto. Cumpre salientar que este documento já possui grande complexidade, haja vista a necessidade intrínseca de se pensar situações hipotéticas de condições de saúde que o indivíduo possa vir a se encontrar, e sobre as quais, desde já, decide acerca dos tratamentos médicos que aceita ou rejeita. Não é necessária, portanto, a adição de nenhum outro fator desestimulante para a confecção deste.

Ressalta-se ainda que, tendo em vista a ausência de lei, aplicam-se os dispositivos do Código Civil. O art. 107126_{, determina que a manifestação de vontade}

do paciente é livre, ou seja, que não depende de forma especial, pois esta só pode ser obrigatória por meio de lei que a estabeleça. Deve, contudo, obedecer os critérios estabelecidos pelo art. 104 do mesmo diploma legal.127

Nada obstante, diante da total insegurança jurídica existente pela ausência de lei regulamentadora, concorda-se com a doutrina majoritária ao aconselhar que as DAV sejam realizadas por escritura pública, perante um notário, como forma de dar mais substância ao ato. Salienta-se que não se trata de necessidade, e sim de orientação, sendo, portanto, plenamente possível a manifestação oral e direta ao médico, por exemplo, das suas decisões, que podem ser registradas diretamente no prontuário, por exemplo.128

Ressalta-se que, apesar da obrigatoriedade de respeito à vontade expressa do paciente e reconhecimento da validade das DAV, “a falta de regulamentação gera uma insegurança aos indivíduos que querem deixar sua vontade expressa”, vez que receiam passar por todo processo de documentação dos seus desejos médicos inutilmente, pois podem vir a ser simplesmente desconsideradas quando “não mais puder exprimi-los com discernimento.” Os médicos, por sua vez, temem sofrer retaliação, “seja no âmbito de sua entidade de classe, seja no âmbito jurídico, ao seguir expressamente a vontade do paciente”, especialmente nos casos em que a

126 Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

127 Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.

128 AGUIAR, Mônica. Modelos de Autonomia e sua (in)compatibilidade com o sistema de capacidade civil no ordenamento positivo brasileiro: reflexões sobre a resolução 1995/2012 do conselho federal de medicina. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?

vontade registrada conflita com a dos familiares, por exemplo.129 _{Não há, assim,}

garantias para nenhuma das partes.

Como se pôde perceber, o testamento vital, decerto, é o que sofre a maior parte dos problemas relacionados à sua efetivação, notadamente por se tratar de um documento descritivo estável, que tenta se adequar à dinamicidade do ser humano, ainda mais num contexto de insegurança jurídica. Contudo, isso não significa dizer que o mandato duradouro não possua também obstáculos para a sua efetivação.

O mais significativo problema encontrado no mandato duradouro é a ausência do estabelecimento de quem pode, ou não, ser procurador para cuidados de saúde. Atualmente, há discussão se o procurador teria que ser algum familiar mais próximo, tais quais os listados pelo Código Civil na ordem de sucessão hereditária, ou se deveria ser alguém com distanciamento, tal qual um advogado. O cerne da discussão é que a proximidade com o paciente que se encontra incapaz, dá ao procurador maior capacidade de pensar o que o indivíduo decidiria se capaz estivesse. Contudo, sobretudo nas situações mais limítrofes entre a vida e a morte, sempre existirá o receio que este, por conta da relação de afeto, tome decisões contrárias à vontade do paciente, apenas para que possa ter ele vivo por mais tempo, situação que não ocorreria com um procurador mais distanciado. Este tomaria como base para a tomada das decisões os valores e desejos estabelecidos pelo paciente, de forma clara num testamento vital, como fundantes da sua vida.130

Temos ainda o entrave relacionado à ausência de um sistema oficial de registro nacional das DAV, que é essencial para “possibilitar uma maior efetividade no cumprimento da vontade do paciente, de modo a não correr risco de que a declaração se torne inócua”.131 _{Destaca-se aqui o esforço empreendido por Luciana}

Dadalto, que, na tentativa de concretização deste objetivo, criou o portal www.rentev.com.br, que dá acesso ao Registro Nacional de Testamento Vital

129 DADALTO, Luciana. Distorções acerca do testamento vital no Brasil (ou o porquê é necessário falar sobre uma declaração prévia de vontade do paciente terminal). Rev. Bioética y Derecho. Barcelona, n. 28, Maio 2013. Disponível em <http://scielo.isciii.es/scielo.php?

script=sci_arttext&pid=S188658872013000200006&lng=en&nrm=iso> Acesso em 24 de novembro de 2017. p. 68-69

130 DADALTO, Luciana. Diretivas antecipadas de vontade: um modelo brasileiro. Revista bioética do Conselho Federal de Medicina. V. 21, n. 3, 2013, p.463-476. Disponível em

<http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/855> Acesso em 05 de janeiro de 2018. p. 465

131 DADALTO, Luciana. Aspectos registrais das diretivas antecipadas de vontade. Revista Síntese Direito de Família. Ano XV, 2013.

(RENTEV). Contudo, este se trata apenas de um banco de dados privado, não havendo nenhuma obrigatoriedade de observação dos dados nele contido pelos hospitais. Isso em vista, o portal disponibiliza uma chave de acesso que o declarante deve enviar para uma pessoa de sua confiança, podendo coincidir, por exemplo, com o procurador de saúde. Esta é uma das tentativas de reverter o entrave do acesso, dos hospitais e da família, a este documento em caso de posterior incapacidade do declarante, mas está longe de ser a forma ideal.

Por fim, em se constatando a quantidade de fatores socioculturais e jurídicos que ainda limitam a efetivação das diretivas antecipadas de vontade, e sabendo exatamente quais são eles, é possível traçar medidas mais realistas e adequadas para a sua superação. Salienta-se que os médicos e os juristas possuem um papel social relevantíssimo nesse processo, pois apenas por meio do estudo, dos debates e da consolidação de conhecimento por meio destes, será possível disseminar informações mais sólidas para a sociedade. Apenas com o conhecimento e aproximação do tema será possível transpor as barreiras aqui indicadas.

5 CONCLUSÃO

Desenvolvida a presente tese através de três capítulos, conforme proposto na introdução, constatou-se os limites socioculturais e jurídicos enfrentados na efetivação das diretivas antecipadas de vontade.

Observou-se que há convergência doutrinária acerca da validade do instituto no ordenamento jurídico brasileiro, notadamente por meio da análise dos princípios constitucionais. Essa validade do instituto foi, inclusive, confirmada por meio de decisões judiciais acerca das resoluções do CFM, que são as normas que atualmente regem o tema. Contudo, por se tratarem de normas administrativas produzidas por esse conselho profissional, possuem poder cogente apenas sobre os profissionais que compõe a categoria, sendo este um dos fatores que dificultam a efetivação do instituto.

Além disso, ressalou-se que, as resoluções e o Código de Ética Médico deixaram diversas lacunas, vez que seu objetivo era apenas traçar direcionamentos éticos para os médicos nas situações elencadas. Estas lacunas, devem, em verdade, ser tratadas por meio de lei, evitando a desnecessária judicialização do processo de morrer, com o fito de discutir pontos formais e materiais, tais quais (I) os critérios para formalização do documento; (II) o conteúdo juridicamente válido no ordenamento brasileiro; (III) a capacidade e/ou discernimento dos outorgantes; (IV) a existência, ou não, de prazo de eficácia e de validade para o documento; (V) a inexistência de imposição às equipes hospitalares de informar ao paciente acerca do seu direito de escolher as medidas que gostaria ou não que lhes fossem empregadas em termos médicos; (VI) e o estabelecimento de quem pode, ou não, ser procurador para cuidados de saúde.

Tudo isso gera a insegurança tanto dos indivíduos que pensam em documentar seus desejos médicos, mas receiam que se trate de desgaste inútil, ante a probabilidade de desconsideração; quanto para os médicos, que plausivelmente, temem sofrer retaliações judiciais e ético-disciplinares pelo CFM, ao respeitar os desejos do paciente, especialmente nos casos em que a vontade registrada conflita com a dos familiares.

Constatou-se ainda que inúmeros são os desvios que as DAV podem sofrer, vez que este exercício da autonomia está relacionado com o processo do consentimento livre e esclarecido. Lista-se aqui como fatores (I) a dificuldade de compreensão provocada pela precariedade educacional da população; (II) o desinteresse médico em informar de forma simplificada e buscar consentimento, principalmente, de pessoas com menor grau de instrução; (III) a herança paternalista que dificulta a consolidação do respeito integral ao paciente; (IV) a distorção da informação pelo paciente, comumente baseadas na negação da patologia ou em falsas informações presentes no senso comum; (V) além das influências dos fatores religiosos, culturais, emocionais, e familiares. Contudo, conclui-se que mesmo havendo o risco da sua não concretização absoluta da autonomia nas DAV em algumas circunstâncias, o processo do consentimento livre e esclarecido é, em muito, preferível à manutenção da abordagem paternalista.

Verificou-se ainda a forte influência que religiões cristãs, pautadas na ideia do sacrifício em vida, para uma eternidade de satisfação após a morte; e de sacralidade da vida, independentemente do quão indigna se afigure a quem vive; que impedem não só a abreviação da vida, quanto resistem a mera discussão sobre o tema. Assim, com uma bancada religiosa, majoritariamente cristã, tão forte no legislativo, justificou-se a inexistência de lei tratando sobre o assunto.

Destacou-se também, como fator limitador da efetivação das DAV, a tentativa de aplicação do modelo norte-americano, por possuir hipóteses muito restritivas, à realidade brasileira, ainda tão conservadora e resistente no tratamento de qualquer aspecto que se relacione com a morte.

Analisou-se ainda que trata-se de instituto pouco difundido na academia, dirá na população que poderia se beneficiar pelo uso deste instrumento de expressão da autonomia, fazendo-se necessário o estímulo das discussões sobre esta temática, que trata de pontos tão sensíveis ao ser humano.

Conclui-se, portanto, que apenas por meio da disponibilização de informação para profissionais da área jurídica e da área médica, assim como para a sociedade em geral, será possível ultrapassar alguns dos obstáculos indicados. A incitação ao debate possibilitará que doutrinariamente se cheguem a mais pontos de convergência, sanando discordâncias causadas por conhecimentos, por vezes,

imprecisos. Acredita-se que, havendo maior solidez no posicionamento doutrinário e aproximação da sociedade em relação ao tema, será mais fácil impulsionar a produção legislativa sobre as diretivas antecipadas de vontade. Entende-se que uma lei sobre as DAV é crucial para a efetivação deste instituto, principalmente, tendo em vista o posicionamento extremamente legalista da sociedade brasileira.

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