Os fundos especiais e o seu regime jurídico

Os Fundos são reservas de receitas públicas para aplicação em algumas finalidades sociais específicas (ações ou programas sociais), determinadas na Constituição Federal (complementada por lei) ou em lei infraconstitucional específica. São exemplos: o Fundo Nacional de Desenvolvimento do Norte (FNO), o Fundo Nacional de Desenvolvimento do Nordeste (FNE), o Fundo Nacional de Desenvolvimento do Centro-Oeste (FCO), o Fundo de Participação do Estado e do Distrito Federal (FPE), o Fundo de Participação de Municípios (FPM), o Fundo de Exportações (FEX), o Fundo Nacional de Desenvolvimento do Ensino Básico (FUNDEB), o Fundo Nacional de Saúde (FNS), o Fundo Nacional de Assistência Social (FNASS) e o Fundo do Distrito Federal (FDF).

Neste sentido, Conti (2001), define Fundo como “sendo um conjunto de recursos utilizados como instrumento de distribuição de riqueza, cujas fontes de receita lhe são destinadas para uma finalidade determinada ou para serem redistribuídas segundo critérios pré-estabelecidos”.

Oliveira (2008, p. 283-284) dispõe, com base em Balthazar, que o conceito de fundo, na Carta Política de 1988, pode significar (i) um “fundo de destinação”, em que há afetação da para aplicação em determinada finalidade, que tem fundamento no art. 165, §9º, CF/88; e (ii) um “fundo de participação” que consiste em uma reserva de recursos de origem tributária para distribuição entre os entes federativos.

Segundo o art. 71, da Lei n 4.320/64: "Constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que por lei se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação".

Logo, são elementos fundamentais: (i) a reserva de receitas públicas mediante repasse por uma entidade federativa, que pode estar prevista na Lei ou na Constituição Federal de 1988; (ii) essa reserva deve ter uma finalidade social específica, visando atender uma certa política social, também definida em lei ou na Constituição Federal de 1988; (iii) a afetação ou vinculação desta receita pública a sua finalidade, conforme critérios descritos na lei.

Neste sentido, Oliveira (2008, p. 284) aduz que o Fundo Especial exige:

[...] a) receitas especificadas, isto é, a Constituição – ou a lei – deve mencionar, expressamente, quais receitas são atribuídas à formação de um Fundo; b) deve a mesma lei vincular as receitas a

determinada finalidade, ou seja, a programas instituídos pela norma, de interesse da Administração Pública; e c) normas peculiares. Pode a lei dispor sobre a maneira pela qual serão empregados os recursos.

Os Fundos não são um ente personificado, mas são dotados de personalidade judiciária ou capacidade postulatória, podendo figurar em uma relação jurídica-processual, segundo Conti (2001, p. 78). Logo, devem estar vinculados a um órgão específico do Poder Executivo para que possam ser administrados e suas operações serem responsabilidade do mesmo.

O art. 165, §9º, inciso II, da CF/88 determina que compete à Lei Complementar “estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial direta e indireta, bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos”. Assim, foi recepcionada a Lei n. 4.320/64, que regulamenta as finanças públicas e, especialmente, os fundos especiais (arts. 71 a 74), com status de Lei Complementar com o advento da atual Constituição, conforme entendimento do STF na ADI n. 1.726, apesar de originariamente ser uma Lei Ordinária.

Ademais, cumpre dispor que os estados e o distrito federal também podem regulamentar seus fundos mediante Lei Complementar, visto que, nos termos do art. 24, §4º, da atual Carta Política, a competência para legislar o direito financeiro é concorrente, logo, cabe à União instituir as normas gerais e aos estados e distrito federal as normas suplementares, todavia, se a União não editar normas gerais, compete aos estados e distrito federal estabelecer as normas gerais, caso sobrevenham normas gerais da União, suspendem as que colidirem e permanecem as normas estaduais que não contrariarem as normas da União. Desse modo, os estados e o distrito federal podem legislar sobre normas do direito financeiro, inclusive, os fundos.

Impende expor que a Lei n. 4.320/64 regulamenta o regime jurídico dos Fundos, ao dispor que: (i) que a aplicação da receita do Fundo deve ocorrer por dotação na Lei Orçamentária ou em créditos adicionais (art. 72); (ii) o saldo positivo do Fundo apurado em balanço deve ser transferido para o exercício seguinte a crédito do mesmo Fundo, salvo disposição contrária em lei (art. 73); e (iii) a lei que instituir o Fundo poderá também versar sobre normas de controle, prestação e tomada de contas, sem dispensar a competência constitucional de controle do Tribunal de Contas (art. 74) e outros órgãos de controle, como o Poder Legislativo, o

Ministério Público de Contas, o Poder Judiciário e o controle social mediante denúncia da sociedade nos referidos órgãos.

Logo, a Lei n. 4.320/64 traz algumas limitações para uso da receita pública do Fundo, no intuito de assegurar o interesse público, desta forma, assim como as demais receitas públicas (exceto as receitas extraorçamentárias mencionadasno art. 3º., parágrafo único) devem estar previstas nas leis orçamentárias ou nos créditos adicionais para que sejam utilizadas.38

O saldo positivo deve ser revertido à finalidade prevista na Lei, sendo transferido a crédito do Fundo para o exercício seguinte, já que tem como objetivo fortalecer uma política social específica e assegura o interesse público.

Por fim, a Lei do Fundo pode estabelecer regras de prestação de contas e de controle do uso da receita pública, não eximindo os atributos assegurados a outros órgãos pela Constituição Federal de 1988 e leis específicas.

Há várias modalidades de Fundos, conforme a sua composição, assim, existem Fundos que são compostos por transferências obrigatórias, por exemplo, o FPM, o FNO e o FUNDEB; bem como Fundos compostos por transferências voluntárias, mediante acordos ou convênios entres os entes federativos.

Em relação aos Fundos compostos pelas transferências obrigatórias, dispostos no art. 159, da Carta Política de 1988, compete à Lei Complementar estabelecer as normas de entrega dos recursos, especialmente sobre os critérios de rateio, os quais devem ter como objetivo promover o equilíbrio socioeconômico entre estados e municípios, nos termos do art. 161, II, da Constituição vigente; bem como

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Os créditos adicionais são autorizações de despesas públicas, não computadas na Lei do Orçamento, os quais podem ser classificados em: suplementares, especiais e extraordinários. Os créditos suplementares visam complementar ou reforçar uma despesa em um programa ou ação já prevista na Lei do Orçamento; os créditos especiais criam novas despesas públicas, em programas e ações não previstas na Lei do Orçamento; e os créditos extraordinários são usados nos casos de despesas públicas de caráter urgente e imprevisível, todavia, tais aspectos possuem densidade normativa constitucional, sendo apenas os casos de guerra, calamidade pública ou comoção interna, conforme art. 167,§3º, da atual Carta Política e entendimento do Supremo Tribunal Federal no Acórdão da ADI n. 4048/2008 e n. 4049/2008.

A Lei n. 4.320/64, assim dispõe sobre créditos adicionais: Art. 40. São créditos adicionais, as autorizações de despesa não computadas ou insuficientemente dotadas na Lei de Orçamento. Art. 41. Os créditos adicionais classificam-se em: I - suplementares, os destinados a reforço de dotação orçamentária; II - especiais, os destinados a despesas para as quais não haja dotação orçamentária específica; III - extraordinários, os destinados a despesas urgentes e imprevistas, em caso de guerra, comoção intestina ou calamidade pública. Art. 42. Os créditos suplementares e especiais serão autorizados por lei e abertos por decreto executivo. Art. 43. A abertura dos créditos suplementares e especiais depende da existência de recursos disponíveis para ocorrer a despesa e será precedida de exposição justificativa.

dispor sobre o acompanhamento do cálculo das quotas e da liberação das participações pelos entes políticos beneficiários.

Outrossim, conforme art. 161, parágrafo único, do Texto Constitucional, compete ao Tribunal de Contas da União realizar o cálculo das quotas referentes ao Fundos (FPE, FPM, FNO, FNE, FCO e FEX). Cumpre destacar que tal competência é exclusiva do Tribunal de Contas da União (TCU), não sendo extensiva aos demais Tribunais de Contas dos estados (TCE) e dos municípios (TCM). Assim, cabe ao TCU realizar o cálculo das quotas dos Fundos e fiscalizar o repasse dos recursos aos entes federativos beneficiários, todavia a fiscalização da aplicação dos recursos será do Tribunal de Contas vinculado aos entes federativos receptores. Todavia, o Plenário do TCU em decisão n. 506/1997 decidiu que os recursos do SUS repassados aos estados, distrito federal e municípios constituem recursos federais e por ter origem federal estão sujeitos à fiscalização do TCU as ações e serviços públicos da saúde estaduais e municipais pagos com os recursos repassados pela União, seja mediante convênio (transferência voluntária), seja por determinação de um instrumento legal (transferências obrigatória) (LIMA, 2011, p. 53-54).

Por fim, os Fundos podem ter suas receitas condicionadas, ou seja, vinculadas a um campo social específico, o que é a maioria dos casos, bem como pode ser incondicionado, em que a receita é livre para ser utilizada pelo ente federativo receptor, a exemplo do FPE e do FPM.

3.3.1.1.3 A renúncia fiscal e a participação direta e indireta na partilha da receita