Os princípios do contraditório e da ampla defesa

O princípio do contraditório assegura a participação do interessado em todo o curso do processo administrativo, podendo influenciar ativamente na decisão a ser proferida. É garantia de ser certificado da existência e do conteúdo do processo, sendo-lhe assegurada a manifestação a respeito de todos os atos e fatos processuais. As manifestações das partes devem ser apreciadas de modo equitativo pelo órgão julgador, e devem ser levadas em conta na decisão final. É, antes de tudo, modo de exercício da cidadania e instrumental para a realização do Estado Democrático de Direito. As decisões proferidas em contraditório formal e material contêm, na sua formulação, a participação das partes. É exercício de cidadania e, ao mesmo tempo, controle dos atos da Administração.

O princípio da ampla defesa, por sua vez, consiste no direito à adequada resistência às pretensões adversárias, através dos meios e recursos que lhe são inerentes¹³⁹.

Os meios correspondem a todos os direitos e faculdades de natureza instrumental indispensáveis para que a defesa se revista da amplitude requerida pela garantia

138 Ibidem, p. 285-290.

139 CANDIDO RANGEL DINAMARCO, ADA PELLEGRINI GRINOVER e ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, Teoria Geral do Processo, p. 84.

constitucional. ALBERTO XAVIER exemplifica os meios inerentes à ampla defesa tais como

“...o direito à informação, a fundamentação dos atos administrativos, a publicidade, a impossibilidade de provas obtidas por meios ilícitos, o direito à prova nos seus três corolários (o direito de acesso à prova, o direito à apreciação da prova e o direito à impugnação de prova).”¹⁴⁰. O direito à liberdade das provas significa, também, que elas não podem ser limitadas nem enumeradas taxativamente na lei, podendo a parte utilizar qualquer meio idôneo de prova lícita¹⁴¹.

O direito aos recursos compreende a garantia do duplo grau de jurisdição.

No processo administrativo tributário, a impugnação administrativa corresponde ao exercício do direito à defesa contra o ato administrativo de lançamento. Esse ato é um ato defensável, mas ainda não recorrível, e, portanto, não se pode designar de recurso a impugnação administrativa. O direito aos recursos é um plus ao direito de defesa, que é interposto contra um primeiro julgamento proferido no processo administrativo existente. Desse modo, o processo administrativo requer a existência de um ato decisório – lançamento – e dois atos de julgamento (impugnação e recurso), o que implica na garantia constitucional da dupla instância¹⁴².

O reconhecimento da incidência do contraditório e da ampla defesa nos procedimentos sem caráter contencioso não está pacificado na doutrina. ALBERTO XAVIER reconhece a incidência desses princípios no procedimento de lançamento e no processo administrativo tributário, porém, com algumas limitações que seriam naturais no procedimento. Esse autor indentifica o direito à ampla defesa como direito à audiência e, tendo em vista a estrutura do procedimento de lançamento, esse direito manifesta-se no direito à impugnação contra o ato praticado pelo Fisco. Por sua vez, reconhece que o contraditório existe de forma mitigada, expressando-se nos “...direitos de participação procedimental...”:

direito de ser comunicado, ex officio, do início do procedimento, direito de consultar os autos, direito de apresentar petições e documentos e o direito a requerer diligências probatórias. No entanto, afirma-se “mitigado” o contraditório, nesse momento, pois estão ausentes a posição paritária das partes e o método dialético na investigação e tomada de decisão. O contraditório no procedimento de lançamento vincula-se diretamente à busca da verdade material, uma vez que o órgão de investigação e aplicação do direito não pode agir secreta e parcialmente, em detrimento do seu objetivo. A lei prevê determinados procedimentos especiais, na fase

140 Princípios..., op.cit., p. 11.

141 FABIANA TOMÉ, A prova..., op. cit., p. 213.

142 ALBERTO XAVIER, Princípios..., op. cit., p. 11-17.

instrutória do lançamento expressamente submetidos ao princípio do contraditório, como, por exemplo, o arbitramento, nos termos do artigo 148 do Código Tributário Nacional, que atribui ao contribuinte, em caso de contestação, o direito à “...avaliação contraditória, administrativa ou judicial”¹⁴³.

FABIANA DEL PADRE TOMÉ ressalta que “...apenas no âmbito do processo, entretanto, tem-se a garantia constitucional da ampla defesa, visto que esta, nos termos da Carta Magna, aplica-se ‘aos litigantes’ ou ‘acusados em geral’”. Isso porque o procedimento administrativo fiscalizador não representaria materialização conflitiva, por ser uma seqüência de atos unilaterais com vistas a verificar a ocorrência ou não do fato jurídico ou do ilícito tributário, não sendo viáveis questionamentos e oposição do contribuinte. Com efeito, pela própria estrutura do procedimento, a ampla defesa não é plenamente exercitável, exatamente por não existir, ainda na fase investigativa do procedimento, um provimento contra o qual se insurgir, apresentando defesa. A ampla defesa somente pode ser exercida após o ato de lançamento. No entanto, o contraditório, ainda que de modo incompleto, pode e deve ser exercitado já na fase de fiscalização do procedimento, pois em sua essência, consiste no direito de ser ouvido. Portanto, ainda que as normas procedimentais do lançamento não prevejam a oportunidade de manifestação, ou ainda que o interessado não seja devidamente cientificado dos atos que estão sendo praticados para apuração dos fatos tributários, em função do princípio da publicidade e do direito de petição, ele pode apresentar sua manifestação e provas, visando descaracterizar a inidoneidade das suas declarações e de seus documentos, servindo como contraprova em relação às assertivas do Fisco, até mesmo como meio de demonstração do valor correspondente ao fato jurídico tributário cuja medida a fiscalização pretende arbitrar¹⁴⁴.

É certo que outros princípios poderiam ser aqui expostos como relacionados aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, tais como o da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da eficiência, da publicidade, moralidade, dentre outros. No entanto, o nosso corte epistemológico orienta-nos a não nos aprofundarmos mais em questões principiológicas do processo administrativo tributário – a não ser que sejam diretamente relacionadas com prova, o que deverá ser feito no curso deste trabalho – , pois ainda temos um longo caminho a ser percorrido.

143 XAVIER, Alberto. Do lançamento, p. 164-168

144 A prova..., op. cit., p. 300.