Verdade, probabilidade e certeza

A verdade não só pode, como deve, ser estabelecida no processo administrativo tributário – seja o procedimento de lançamento seja o processo administrativo tributário de caráter contencioso –, ainda que se trate de uma verdade relativa⁴²⁹. A verdade possível deve ser aproximativa, tendencialmente voltada ao valor-limite da verdade absoluta⁴³⁰. Vale dizer, a verdade absoluta, conquanto inatingível, é o vetor que deve

428 Ibidem, p. 61-63.

429 Há que se ressaltar que a verdade relativa, que é a verdade possível de se obter no processo, não pode ser confundida com verossimilhança. Explica EDUARDO CAMBI que “...o juízo de verossimilhança concerne ao fato enquanto objeto da alegação, ou, mais propriamente, à mera alegação do fato. Logo, não depende de qualquer elemento de prova nem sequer diz respeito à prvisão do resultado da prova ou do seu êxito ‘ex ante’ (antes de ser produzida). O juízo de verossimilhança é formulado com base no conhecimento que o juiz tem, antes da produção da prova, estando baseado na mera alegação do fato e fundado em uma máxima da experiência, isto é, na freqüência com que fatos do tipo daquele alegado acontecem na realidade. Portanto, é um juízo genérico e abstrato sobre a existência do fato típico, formulado sob o critério da normalidade”. Verossimilhança não é verdade: assim o fosse, considerar-se ia verdadeiro tudo aquilo que for considerado “normal” pelo senso comum. Lembra-nos o jurista paranaense, na trilha dos ensinamentos de TARUFFO, que “O processo deve buscar a verdade dos fatos, desde que sobre eles paire alguma controvérsia relevante, a qual exija que a dúvida seja eliminada. Por isso, não basta alegar: é necessário comprovar as alegações, e isso não pode ser feito serão por outro meio, senão por intermédio das provas”. Portanto, o juízo de verossimilhança é considerado instrumental, por relacionar-se com as alegações dos fatos. É um ponto de partida, prévio à atividade probatória, tomando o fato alegado e visando enquadrá-lo em uma categoria jurídica típica. Em outras palavras, é uma hipótese que dá origem a uma investigação, não constituindo elemento de prova nem se confundindo com a verdade. O juízo final, no processo, resulta da comparação das alegações das partes e da sua efetiva demonstração através das provas produzidas – Direito constitucional à prova, p. 58-60.

430 Assim sendo, respeitosamente, ousamos discordar de PAULO DE BARROS CARVALHO e de FABIANA DEL PADRE TOMÉ, que entendem que pouco importa se o acontecimento efetivamente ocorreu ou não, sendo relevante apenas que tenha sido construído pela linguagem

endereçar a atividade de aplicação do Direito, no sentido de que à aplicação corresponda à incidência, mas que isso signifique, a melhor verdade relativa, a verdade que mais se aproxime da realidade⁴³¹. O reconhecimento da insuprimível e sempre relativa verdade processual é pressuposto necessário, para a criação de critérios mais racionais de comprovação e controle dos fatos, do estabelecimento de hábitos de investigação e apuração dos fatos mais rigorosos, além da necessária prudência no juízo fático e normativo⁴³².

Se a verdade processual é relativa, podemos tomá-la como um sinônimo de probabilidade. No contexto processual, a verdade é apenas provável, assim como o é em outros campos do conhecimento. Segundo TARUFFO, essa idéia não é nada original, pois o uso da probabilidade como instrumento conceitual para racionalizar a valoração judicial das provas e estabelecer o grau de confirmação que as provas fornecem sobre os enunciados relativos aos fatos da causa é, há muito tempo, lugar comum em várias culturas jurídicas⁴³³.

A probabilidade, no processo, significa a confirmação lógica, o grau de confirmação que as provas disponíveis atribuem aos enunciados fáticos. A verdade dos fatos equivale, portanto, ao grau de confirmação ou de probabilidade lógica que as provas lhes atribuem. Não há distinção conceitual entre verdade e probabilidade, no processo: considera-se verdadeiro o enunciado de fato que, de acordo com as provas produzidas, atinge um grau adequado de confirmação lógica⁴³⁴.

A questão consiste em determinar quais os critérios para se chegar ao adequado grau de confirmação lógica. O princípio do livre convencimento do juiz não significa que o seu convencimento possa ser casual ou arbitrário: deve ser guiado por critérios racionais e lógicos de decisão, passíveis de controle ex ante – no curso do processo, no que se refere à aquisição das provas e à sua valoração – e ex post, na motivação da decisão.

FERRAJOLI afirma que não existe qualquer critério, formulável em via geral e abstrata, para estabelecer o grau objetivo de probabilidade de uma hipótese acerca de um tipo de prova. Qualquer valoração legal, e, portanto, apriorística, do grau de probabilidade de uma hipótese acerca de uma prova é arbitrária. Assim, não se pode falar em probabilidade objetiva e, tampouco, de certeza objetiva, assim como não é possível conhecer a verdade

própria, na forma preceituada pelo direito a fim de que o fato se dê por juridicamente verificado e, portanto, verdadeiro – Curso de Direito Tributário, p. 357 e A prova..., op. cit., p. 25.

431 TARUFFO, La prova..., op. cit, p. 157.

432 FERRAJOLI, Direito..., op. cit., p. 64-65.

433 Verità e probabilità..., op. cit., p. 219.

434 Ibidem, p. 220.

objetiva, ou absoluta, no processo⁴³⁵. No entanto, é possível falar em valoração subjetiva da probabilidade e da certeza. A probabilidade objetiva refere-se ao significado da palavra probabilidade, é a verdade provável, ou relativa. A probabilidade subjetiva, por sua vez, refere-se aos critérios de aceitação de uma hipótese como provavelmente verdadeira.

Assim como não existem critérios de verdade objetiva, mas apenas critérios de verdade subjetiva, ou relativa, também não existem critérios de probabilidade objetiva. Os critérios de decisão afetam, portanto, a probabilidade subjetiva⁴³⁶. O que é possível é apenas a certeza subjetiva do aplicador do direito, de acordo com os critérios de decisão, que são igualmente subjetivos: a coerência e a aceitabilidade justificada⁴³⁷.

Para FERRAJOLI, três garantias processuais de caráter epistemológico visam assegurar o conhecimento da verdade fática no processo: a necessidade de prova, a possibilidade de refutação ou contraprova e o juízo imparcial sobre a capacidade explicativa das hipóteses em conflito⁴³⁸.

MICHELE TARUFFO, em sentido análogo, também indica alguns critérios para o controle racional da decisão, a fim de estabelecer os parâmetros do grau de confirmação lógica da verdade: i) a exclusão de métodos irracionais, tais como a orientação divina, ou a intuição⁴³⁹; ii) o adequado emprego de todos os dados empíricos disponíveis no processo, ou seja, o correto manejo dos meios de prova⁴⁴⁰; iii) o uso de esquemas adequados de argumentação, regras de inferência entre proposições relativas a fatos⁴⁴¹; iv) a análise crítica das máximas da experiência empregadas nas inferências sobre os fatos⁴⁴²; v) o correto emprego das probabilidades, com a exclusão das expressões vagas e indeterminadas⁴⁴³; vi) a valoração racional conjunta dos vários elementos de prova, que leve em conta todos os elementos de prova disponíveis e relevantes para a determinação positiva ou negativa dos fatos, a coerência interna da argumentação, bem como a ausência de contradição nos resultados da valoração conjunta das provas⁴⁴⁴.

435 Direito..., op. cit., p. 142.

436 FERRAJOLI ressalta que, se não se pudesse falar em probabilidade subjetiva, o princípio do in dubio pro reo, no Direito Penal, entendido como a dúvida no sentido de incerteza objetiva, jamais permitiria a condenação, pois qualquer hipótese é, por sua natureza, somente provável, existindo, sempre, qualquer que seja o grau de confirmação da hipótese, uma possibilidade objetiva de ser falsa.

437 Ibidem, p. 142-143.

438 Ibidem, p. 143.

439 La prova..., op. cit., p. 396.

440 Ibidem, p. 396-397.

441 Ibidem, p. 397.

442 Ibidem, p. 397-398

443 Ibidem, p. 398.

444 Ibidem, p. 398-399.

Outrossim, também faz parte do controle ex ante da decisão o contraditório das partes, consistente na possibilidade da interlocução das partes, preventivamente sobre tudo o que possa influir na decisão⁴⁴⁵. O contraditório pode exercer um controle sobre o material probatório, destinado a constituir a base da decisão; sobre a formação das provas, com a colaboração das partes na criação de provas idôneas, bem como na admissão das provas pré-constituídas; e, finalmente, na fase de valoração das provas, com a participação ativa das partes, visando influenciar na decisão do órgão aplicador do Direito⁴⁴⁶.

Finalmente, visando o controle posterior à decisão, a motivação das decisões deve conter a exposição das justificativas com as quais o aplicador do direito demonstra que a decisão se fundamentou sobre bases racionais e idôneas, dando conta dos dados empíricos utilizados como elementos de prova, das inferências formuladas a partir das provas, dos critérios utilizados para as conclusões probatórias, bem como a valoração conjunta dos diversos elementos de prova⁴⁴⁷.

Tendo em vista o juízo de probabilidade acerca da verdade dos fatos, FERRAJOLI afirma que

...não dispomos de um método de descobrimento ou de verificação, mas apenas de um método de confirmação e de falseabilidade. Um descobrimento – seja do cientista, do historiador ou do detetive – jamais é um ato mecânico, mas sempre um fato criativo, confiado à imaginação e à invenção ^448.

Por tais razões, o descobrimento jamais é dedutível mecanicamente, nem pode jamais ser afirmado como absolutamente verdadeiro: apenas pode ser preferido a todas as hipóteses concorrentes, conforme os critérios de verificação da verdade⁴⁴⁹ – que são a coerência com o maior número de confirmações, e a sua aceitabilidade justificada, por resistir ao maior número de contraprovas e pela queda diante delas de todas as demais hipóteses⁴⁵⁰.

445 Ibidem, p. 401.

446 Ibidem, p. 402-404

447 Ibidem, p. 408-409.

448 Direito..., op. cit., p. 137.

449 Que não podem ser confundidos com o significado do termo “verdadeiro”.

450 Idem.