PI É PROPRIEDADE?

No início deste trabalho, mais especificamente no item 2.2.3, houve uma tentativa de esclarecer o papel da propriedade na sociedade. Naquele momento, restou claro que, além evitar que os agentes tenham de se preocupar com atividades de pilhagem e proteção, concen- trando as energias destes apenas na produção, a propriedade é uma tecnologia utilizada para solucionar problemas de (falta de) coordenação e, ainda, garantir os processos de barganha. Até então, o estudo estava focado no tratamento dos problemas associados a determinados tipos de bens, que poderia ser feito por um sistema de apropriação privada, ou não, mas falta- va realizar uma pergunta essencial ao tema em discussão: mas, afinal, a PI é propriedade?

Mesmo sendo um bichinho para lá de esquisito, não pairam dúvidas sobre o que seja um ornitorrinco. Trata-se da espécie Ornithorhynchus anatinuse, um legítimo representante do gênero Ornithorhynchus, da família Ornithorhynchidae, da ordem Monotremata, da sub- classe Prototheria e da classe Mammalia. Não importa se aquele animalzinho semiaquático tenha um estranho bico (semelhante ao de um pato), desde que esse pequeno ovíparo australi- ano se encaixe nos critérios de definição da espécie, ele será um Ornithorhynchus anatinuse. Esta é a proposta de Carolus Linnaeus [1707-1778] e sua Taxonomia – ciência da descoberta, descrição e classificação científica das espécies e grupo de espécies animais, com suas normas e princípios pré-estabelecidos.

Se essa incorporação de rígidas regras científicas, como ocorre no caso da Biologia, pudesse ser adaptada e aplicada aos direitos de propriedade, seria plausível afirmar que a pro- priedade imaterial é um gênero da família propriedade e que, indo adiante, a PI, como no e- xemplo abaixo (Figura 4), é uma das subespécies dessa mesma família. Ainda que, para efei- tos legais (Lei de Propriedade Industrial - Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996), os direitos de propriedade industrial sejam considerados bens móveis74; mesmo que, como acontece com o pequeno ornitorrinco, a PI apresente outras esquisitices, como as características de imateriali- dade do objeto (bem não corpóreo) e a limitação de sua vigência no tempo; diante de uma “sistemática” 75, com critérios pré-determinados, devidamente aplicada a eles, os DPI seriam classificados e considerados legítimos direitos de propriedade.

Figura 4: “Sistemática” da Propriedade

Entretanto, ao contrário da Biologia, o Direito não dispõe de uma ciência para inventariar e descrever seus próprios institutos.

Posto que a propriedade intelectual seja uma tecnologia (concepção técnica para a so- lução de um problema técnico) tão estranha quanto o ornitorrinco, ela é tão propriedade quan- to qualquer outra tecnologia assim definida – aos que duvidam dessa afirmativa, sugere-se, como teste de hipótese científica, (tentar) fazer uso não autorizado de uma marca como a Co- ca-Cola, por exemplo, e ver o que acontece.

Para um juseconomista, assim como ocorre na tipificação econômica de bens (Figura 2), é razoavelmente simples verificar se determinada relação entre um detentor e um objeto é, ou não, propriedade. Basta submetê-la aos critérios de diferenciação (usos permitidos da cesta de direitos) a ela aplicáveis. Se houver um encaixe da relação de fato aos critérios pré-

74 _{Esta equivalência, vale lembrar aos não-juristas convidados à leitura deste trabalho, é direcionada à aplicação} de normas, no que tange a seus efeitos legais, relativas à propriedade industrial.

75 _{A sistemática é a ciência dedicada a inventariar e descrever a biodiversidade e compreender as relações filoge-} néticas entre os organismos. Inclui a taxonomia e a filogenia (relações evolutivas entre os organismos).

Espécie Gênero Família Propriedade Material Bens Imóveis Bens Móveis Etc. Imaterial

PI Direito de _Imagem Etc.

estabelecidos, configura-se a propriedade; e, por outro lado, se a relação em análise se afastar desses critérios, tem-se qualquer outro direito, exceto propriedade. Na prática, bastaria verifi- car se, confrontada como os requisitos do quadro de “Faculdades Econômicas e Jurídicas do Proprietário”, a PI apresenta os direitos de uso (acesso), gozo (extração), disposição (adminis- tração e alienação) e reivindicação (exclusão). A subsunção à representação proposta por Gico Jr. (2012, p. 106), é mais simples que a verificação do caput do artigo 1.228 do Código Civil (BRASIL, 2002), pois o quadro apresenta os requisitos de identificação nas duas linguagens, Direito e Economia, e isso facilita o entendimento e a aplicação dos critérios para todos os praticantes da AED. Então, se determinada relação entre um sujeito e uma coisa somar todos os critérios do quadro da página 34 e, ainda, possa ser usada como oposição contra todos (er-

ga omnes), tem-se um direito de propriedade.

Embora não haja consenso sobre a natureza jurídica (como espécie de Direito Real) da PI, essa não é uma discussão muito comum ao tema. Para Lara (2010, pp. 53-94), posto que apresente “traços característicos de direito de propriedade”, ainda que tenha “status de propri- edade”, “não há identidade perfeita entre o direito de propriedade corpórea e a propriedade intelectual”. Para chegar às conclusões acima – como bom praticante da AED que é – foi jus- tamente a metodologia supracitada que Lara (2010, pp. 53-61) adotou para verificar a nature- za jurídica da propriedade intelectual. No entanto, apesar de metodologicamente correta, a abordagem do autor gerou uma conclusão equivocada. Entre suas motivações para descaracte- rizar a PI como direito de propriedade, ele se baseia em dois pressupostos conceituais da pro- priedade: o direito de uso; e o de gozo, além citar outras características dos DPI como disso- nantes das encontradas no instituto da propriedade.

Com relação ao direito de uso (ius utendi) o autor afirma que não há liberdade para que o inventor destine sua criação como bem lhe interessar (Lara, 2010, pp. 54-55). Ainda segundo o autor, essa falta de alvedrio do criador no uso de suas invenções está ligada ao fato de que a proteção legal da propriedade intelectual se dá mediante a utilidade descrita do pedi- do de registro. Mais especificamente, num pedido de patente de invenção, por exemplo, a proteção legal está restrita ao conteúdo do pedido – relatório descritivo e, consequentemente, reivindicações (INPI, 1997). Para os menos ligados em PI, apesar de não ser necessário escla- recer minúcia por minúcia do processo de registro, isso quer dizer que o Estado só protege

aquilo que é revelado e solicitado no pedido de patente. E, pelo que se supõe76 da análise de Lara (2010, pp. 54-55), o autor estava se referindo ao fato de que, por exemplo, um requisi- tante de uma patente está preso àquilo que pede, não podendo usar sua criação como queira. Essa afirmação não faz sentido, pois, ainda que a proteção esteja adstrita ao escopo do pedido, o criador pode, perfeitamente, usar sua criação como quiser – seja para inventar algo com base naquilo que patenteara, seja deixando que outrem faça uso gratuito de sua invenção.

Uma das expressões usadas pelo autor é a determinação (prévia) atrelada ao que se pode fazer com a PI, ou melhor, às possibilidades restritas da propriedade intelectual. A título de contraposição, podem ser colocadas algumas perguntas: é possível morar, com a família e um pequeno animal de estimação, num escritório cujo uso foi previamente destinado (pela legislação de ocupação e uso do solo) ao uso empresarial? Essa impossibilidade de uso retira do proprietário do imóvel sua liberdade de destinação? Ou, ainda, o fato de não poder usar seu escritório como moradia extrai deste bem a aplicabilidade do conceito de uso (ius utendi)?

Em que pese discordar do Professor Fabiano Teodoro de Rezende Lara, a destinação do objeto, no caso de uma patente é condição sine qua non para a concessão do pedido. O nome técnico desta exigência é aplicação industrial, que é a capacidade que o objeto de uma patente, seja esta referente a um produto ou um processo, tem de chegar ao mercado. Essa condição não se confunde com uma restrição de uso, todavia, ainda que se tratasse de um im- pedimento, tal restrição não seria um empecilho à caracterização de direito de uso. Como mencionado no exemplo do escritório empresarial acima, do mesmo modo que o proprietário não pode morar no seu escritório, em função da legislação de uso e ocupação do solo, não é possível exercer atividade empresarial numa propriedade imóvel com destinação residencial – o candidato a empreendedor pode até fazê-lo irregularmente, mas, enquanto a legislação de- terminar que a área seja residencial, ele não obterá o alvará de funcionamento. Na mesma linha de exame, se, por exemplo, um composto químico para o uso em determinada fórmula é protegido por uma carta-patente, há uma restrição de uso do composto àquela fórmula especí- fica, mas isso é também um dos requisitos ao próprio patenteamento. Ademais, da mesma forma que, para fins de pesquisa, é permitido fazer uso de patentes (sem autorização dos seus titulares), é permitido aos vizinhos de um terreno fazer uso de servidões de passagem (sem

76 _{Não é possível realizar uma avaliação completa do posicionamento do autor sobre o tema, pois, no caso da} falta do pressuposto básico à propriedade (uso), Lara (2010, pp. 54-55) não dá exemplos, fazendo tão-somente uma referência à não presença do ius utendi no instituto da PI.

autorização dos seus proprietários). E, em nenhum dos dois casos, a impossibilidade (legal) de excluir o acesso de outrem aos recursos diminui o conceito de propriedade atrelado às duas relações (objeto-detentor) aludidas.

Partindo para a apreciação que Lara (2010, pp. 55-56) realiza acerca do direito de gozo (ius fruendi), a confusão apresentada no texto parece estar relacionada com o conceito de fru- to (produto) trazido àquela obra. Afinal, se o direito de gozar é a faculdade de recolher os fru- tos (produtos) gerados pela coisa sobre a qual se tem esse direito, faz-se fundamental identifi- car quais os frutos (produtos) podem ser colhidos pelo detentor da coisa. Assim sendo, para ponderar sobre os exemplos do autor, a opção mais eficiente, nesse caso, é trazê-los para o presente estudo (Lara, 2010, pp. 55-56):

As frutificações decorrentes da aplicação e do uso da propriedade intelectual desvin- culam-se da titularidade sobre a propriedade intelectual em si. Utiliza-se um proces- sador de texto para se escrever um livro, mas não se pode cogitar a titularidade do proprietário do software sobre o livro escrito, ainda que irregularmente utilizado o software. O inventor de uma máquina tem titularidade do desenho da máquina, e não do que se produz com a máquina. O laboratório farmacêutico tem titularidade da fórmula, mas não dos efeitos da fórmula.

Do ponto de vista do seu titular (proprietário), quais são os frutos (produtos) de uma patente? Exclusividade – temporária – de exploração (licenciamento), que, no caso dos di- reitos de propriedade industrial, permite ao titular (proprietário), nos termos do artigo 42 da Lei nº 9.279, de 14 maio de 1996 (BRASIL):“impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósito”. No sentido da res- posta, não há dúvidas de que, uma vez respeitados os direitos sobre determinado código fonte (software), seu titular (proprietário dos direitos sobre o programa de computador) receberá, por meio de licenças de uso, os frutos (produtos) que projetara receber – ou será que Bill Ga- tes teria a intenção de se apropriar dos textos produzidos mediante a utilização do Word? Do mesmo modo, fazendo um exame do exemplo da máquina, é como se o inventor de uma pá revolucionária – que, se comparada às demais, escava mais fundo, retira mais terra e, ainda, o faz mediante menor esforço – desejasse para si os direitos sobre os buracos escavados com uso da nova ferramenta. Seja o desenvolvedor de um novo código fonte (software), seja o inventor de uma máquina revolucionária, tudo o que um criador pode esperar, ao apostar na proteção das suas criações por meio dos DPI, é exclusividade (temporária) de exploração dos frutos (produtos) de sua criação. Portanto, do ponto de vista do direito de gozo (ius fruendi), os frutos civis da propriedade intelectual, são os royalties cobrados pelo licenciamento da

obra e/ou a utilidade de poder empregar o conhecimento gerado, excluindo terceiro de seu uso comercial.

Mais à frente, enquanto realiza sua parametrização “taxonômica” dos DPI, Lara (2010, p. 57) faz uma afirmação da qual não há quem ouse discordar: “o direito de propriedade inte- lectual não é perpétuo”. Novamente é preciso elogiar o pioneirismo do autor no que tange à abordagem do tema sob o prisma da AED, além de ser igualmente necessário fazer menção à rigidez metodológica de sua obra aplicada à caracterização dos direitos de propriedade inte- lectual. Todavia, de acordo como os esclarecimentos prestados em “Conceito”, na caracteri- zação dos direitos de propriedade, não há qualquer exigência de duração indeterminada (per- pétua), e a plenitude mencionada no artigo 1.231 do Código Civil (BRASIL, 2002) não se refere à duração de tais direitos.

Além das menções aos DPI como direitos divergentes dos de propriedade, Lara (2010, p. 17), ao falar de propriedade industrial, informa que a patente não é um direito de proprie- dade. Contudo, noutras partes do texto, o autor se contradiz, dizendo, por exemplo, que “...a lei estabelece presunção de propriedade...” (Lara, 2010, p. 24) e que “...a propriedade exclusi- va passará ao empregado...” (Lara, 2010, p. 25). Essas contradições revelam que, ainda que houvesse alternativas de classificação aplicáveis à PI, seria difícil encontrar uma tipificação mais adequada.

Em suas conclusões sobre as dessemelhanças que fazem da PI uma “forma sui generis de propriedade, Lara (2010, p. 60) contrapõe duas expressões distintas: privilégios da obra intelectual” e “propriedade de bens corpóreos”, pois, na visão do autor, faltam atributos basi- lares aos DPI para que estes sejam equivalentes ao instituto da propriedade. Posto que se con- corde com o autor, mesmo que seja um hábito entre os estudiosos do tema, ainda que o termo esteja expressamente cunhado na Constituição – quando esta trata dos DPI artigo 5º, XXIX (BRASIL, 1988) –, não é adequado utilizar a palavra “privilégio” no tratamento da proprieda- de intelectual. A expressão deixa a ideia de que, durante o processo de análise para a conces- são de um direito de propriedade intelectual, haja atividade discricionária (liberalidade) do Estado – como, por exemplo, se fosse o privilégio que um frequentador assíduo de determina- do restaurante tem de se sentar na melhor mesa. Mesmo se tratando apenas de uma avaliação subjetiva do termo, os DPI não podem ser vistos como uma benevolência estatal. Trata-se de uma atividade vinculada (não-discricionária) do Estado, pois, uma vez verificados os requisi- tos para concessão, só cabe à Administração Pública chancelar os direitos de propriedade inte-

lectual. Portanto, se há direitos de propriedade de bens corpóreos (materiais), há, da mesma maneira, direitos de propriedade de bens incorpóreos (imateriais) – ou, tecnicamente, direitos de propriedade intelectual; e não privilégios.

Isso posto, é plausível concluir que, apesar de todas as suas peculiaridades, os DPI são, efetivamente, direitos de propriedade. Sendo assim, resta saber, afinal, qual é a função social da PI.

4.3 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL

Como toda modalidade de propriedade, a PI é uma tecnologia jurídica elaborada para transformar artificialmente parte do conhecimento público em bens privados. Formalmente, conforme alínea “e”, item 15.1.2, do Ato Normativo nº 127/97 (INPI, 1997), “uma invenção deve descrever, de forma clara, concisa e precisa, a solução proposta para o problema existen- te”, o que significa dizer que a propriedade industrial é, em si, uma inovação tecnológica, pois se trata de uma solução técnica para um problema técnico relacionado à natureza de bem pú- blico do conhecimento. Essa mudança ocorre, essencialmente, por meio da alteração da estru- tura de incentivo dos agentes, majorando os estímulos dos criadores ao investimento em ativi- dades de P&D. Essa é a motivação para o estabelecimento do sistema de propriedade intelec- tual, e, portanto, o papel institucional que a PI exerce numa sociedade é o mesmo do restante dos direitos de propriedade:

i) Evitar que os criadores desperdicem recursos em atividades de defesa (manu- tenção de segredo industrial) e de pilhagem (espionagem industrial);

ii) Evitar a tragédia dos baldios, ainda que somente relacionada com o subinves- timento, por meio dos poderes de gestão que, através do sistema de apropriação privada, são atribuídos ao proprietário;

iii) Incentivar a acumulação; e

iv) Facilitar as barganhas, dando mais clareza à “cerca” que delimita os bens in- corpóreos (ativos intangíveis), para geração de mais excedentes de cooperação – maximização do bem estar social.

Descrita a tecnologia da propriedade, faz-se necessário expor os incentivos das partes envolvidas, Estado e sociedade civil, para o estabelecimento e manutenção de um sistema de propriedade intelectual, em resposta à questão pontual deste trabalho: por que o Estado, numa postura de restrição à circulação do conhecimento, admite a propriedade intelectual privada?

Figura 5: Estrutura de Incentivos Gerados pela Propriedade Intelectual

INCENTIVOS

PROPRIEDADE INTELECTUAL

Estado Sociedade Civil

Interesse social

Desenvolvimento tecnológico e econômico

Apropriação do investimento Proteção contra novos entrantes

Mesmo que se discuta a natureza utilitarista da propriedade intelectual, este trabalho, ainda baseado na Navalha de Occam, seguirá o a fundamentação adotada pelo artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988), abaixo:

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário pa- ra sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das mar- cas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

Ao possibilitar a internalização de parte das externalidades positivas geradas pelo pro- cesso de P&D, os direitos de propriedade intelectual alinham interesses (incentivos) públicos (sociais) aos privados.

Figura 6: Função Social da Propriedade Intelectual

RIVALIDADE DE USO Baixa Alta E XC L U SI V IDAD E D E A CE S SO D if íc il Bens Públicos Por-do-sol Conhecimento público Recursos Comuns Cardumes no oceano Petróleo cru em um campo

F áci l Bens de Clube Escolas Clubes de iatismo Bens Privados Sapatos Computadores Propriedade intelectual

Fonte: Adaptado de Gico Jr. (2012, p. 101).

Transformando bens públicos em privados, a propriedade intelectual facilita a exclu- são de usuários não autorizados. A opção pelo termo “facilita” é necessária, pois, mesmo na ausência de direitos de propriedade sobre ativos intangíveis, os criadores desenvolveriam al- guma tecnologia habilitada à sua apropriação (vide Figura 3: Tragédia dos Stradivari).