CAPÍTULO IV – ASPECTOS IMPORTANTES PARA A INTERPRETAÇÃO DAS
4.1 Aspectos importantes das sociedades empresárias
4.1.3 Poder de controle e seu abuso
A Lei das Sociedades Anônimas procurou prever condutas esperadas entre
controladores e minoritários aptas a estabelecer equilíbrio nas relações e dar efetividade à
função social da empresa e sua preservação.
Para tanto, disciplinou os direitos essenciais dos acionistas, que nem o estatuto
social, nem a assembleia geral poderão alterar, tais como participar dos lucros sociais,
preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures
conversíveis em ações e bônus de subscrição, retirar-se da sociedade nos casos previstos nessa
Lei etc.
Esse equilíbrio não só traz estabilidade e garantias às relações interna corporis da
sociedade, como também estabelece um padrão de conduta, pois a simples tentativa de driblar
esses direitos encontra óbice na Lei.
Entretanto, patente que é impossível o legislador regrar toda e qualquer conduta que
poderá prejudicar os acionistas minoritários. Por outro lado, tem o controlador o direito e o
dever de direcionar a companhia da melhor forma possível para o cumprimento de seu objeto
social.
Ora, o acionista controlador, ou seja, aquele que é titular do direito de sócio que lhe
assegura, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o
poder de eleger a maioria dos administradores da companhia
291; e usa efetivamente seu poder
para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia,
conforme estabelece o artigo 116, da Lei das Sociedades Anônimas
292, deve ter liberdade
restrita aos direitos essenciais para suas escolhas, desde que não haja abuso em suas decisões.
291 Nesse sentido, vejam-se os ensinamentos de Fazzio Júnior291: “Controlador é o que controla. Controlar é ter a
disponibilidade sobre os bens de outrem; não significa, necessariamente, ser dono. Controlar uma Companhia é exercer o jus abutendi sobre os seus bens, orientando-lhe a atividade econômica”. FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
292 Art. 116, da LSA: “Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas
vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender”.
Inúmeros mecanismos societários podem ser utilizados para se deter o controle,
como a emissão de ações ordinárias, com direito a voto e preferências, sem direito a voto e
acordo de acionista (ou quotista)
293. Observe-se que deter ou não o controle não é relacionado
tão somente ao poder econômico. É possível ter o controle sem necessariamente ser o maior
investidor da companhia.
Direção e propriedade do capital, como já Marx previa, são totalmente
dissociáveis
294: “A produção capitalista chegou a um ponto em que o trabalho de direção,
completamente separado da propriedade do capital, é por todos admitido, de tal arte que
doravante o capitalista não tem mais necessidade de exercer pessoalmente esta função”.
Nesse passo, Carvalhosa explica sua visão de poder de controle
295:
Controle societário pode ser entendido como poder de dirigir as atividades sociais. Essa noção tem sentido material ou substancial e não apenas formal. Assim, o controle é o poder efetivo de direção dos negócios sociais. Não se trata de um poder potencial, eventual, simbólico ou diferido. É controlador aquele que exerce, na realidade, o poder. Internamente, mediante o prevalecimento dos votos. Externamente, por outros fatores extra-societários. Controlar uma companhia, portanto, é o poder de impor a vontade nos atos sociais e, via de conseqüência, de dirigir o processo empresarial, que é o seu objeto
.
Borba sintetiza o conceito
296: “Trata de uma definição eminentemente centrada na
realidade material, porquanto apenas considera-se controlador quem tem a maioria dos votos
nas assembléias e, ao mesmo tempo, usa essa matéria para comandar a sociedade”.
Vale complementar que a natureza jurídica do controle é imaterial e que ele traz um
sobrevalor para as ações. É esta a lição de Requião
297: “O controle é bem imaterial pelo fato
de que o acionista, detendo ações, graças a estas, adquire o poder de deliberar pela sociedade,
e assegura, com isso um sobrevalor mensurável em termos econômicos ao qual se apropria”.
293 Comparato explica que existem outras formas de se controlar o controle da companhia: “As possíveis formas
de exercício do poder na sociedade anônima existem em diversos planos, não restando apenas com seus fundadores ou acionistas, pois o legislador atribuiu poderes-funções essenciais aos diferentes órgãos sociais da companhia (assembleia geral, conselho de administração, diretoria, conselho fiscal e auditores independentes)”. COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. Forense: Rio de Janeiro. 2009. p. 16.
294 MARX, Karl. Oeuvres: Economie II. Tradução Maximillien Rubel. Paris: Gallimard. 1968. p. 1.147. 295 CARVALHOSA, 2009, p. 420-430.
296 BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 9. ed. rev., aum. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
p. 336.
O poder de controle refletirá dentro da sociedade e na influência na condução dos
negócios, dividindo-se em quatro modalidades
298: (i) totalitário: quase a totalidade das ações
com direito a voto na mão de uma só pessoa; (ii) majoritário: cinquenta por cento mais um das
ações com direito a voto; (iii) minoritário: menos que cinquenta por cento das ações com
direito a voto, mas elegem os negócios sociais e elegem os órgãos de administração (alto grau
de dispersão); e (iv) gerencial: próprios administradores se perpetuam na administração.
A Lei societária, em seu artigo 116, abarca as três primeiras modalidades, sempre
lembrando que deve existir a permanência nas deliberações sociais, bem como na eleição dos
administradores.
Prado finaliza
299:
A caracterização do poder de controle não prescinde da circunstância fática de que ele seja efetivamente exercido; além do titular dos direitos de sócio que lhe permita dirigir ou eleger quem irá dirigir a Companhia, o acionista deve efetivamente eleger a maioria dos administradores ou efetivamente dirigi-la.
Por fim, no mesmo caminho de Requião, vale ressaltar que as ações componentes do
bloco de controle de uma sociedade valem mais do que as ações que não estão nesse grupo,
como é natural pensar. Lógico que, afora o valor econômico da ação, o poder de controle é
um plus para quem as adquire. Ademais, a venda do controle de sociedade anônima aberta
298 Coelho observa quatro tipos de poder de controle: “Partindo das lições de Berle e Means (1932:85/98), e de
Comparato (1977:34/61), e fazendo alguns ajustes de ordem didática, pode-se apontar quatro modalidades de poder de controle da sociedade anônima: totalitário, majoritário, minoritário e gerencial. O controle totalitário caracteriza-se pela concentração da quase-totalidade das ações com direito de voto na propriedade de uma única pessoa. O majoritário corresponde ao controle exercido por quem é titular de mais da metade das ações com direito do voto. Controle minoritário, por sua vez tem o acionista que, embora possuindo menos da metade das ações com direito de voto, dirige os negócios sociais e elege a maioria dos administradores. Isso somente é possível nas grandes companhias, com alto grau de dispersão de ações. Quer dizer, os seus acionistas, são tantos, e se encontram espalhados por todo o mundo, que se torna difícil reunir, em assembléia, votos em quantidade superior ao do controlador. Berle e Means exemplificam essa modalidade de controle, mencionando que John Rockfeller Jr. controlava a Standard Oil Company, nos anos 1920, com menos de 15% das ações votantes (1932:93). Por fim, o poder de controle gerencial, em que a dispersão das ações é tão grande que os próprios administradores devem ser considerados os controladores da sociedade anônima, na medida em que acabam por se perpetuar na direção da companhia. Berle e Means ilustram-no com a Pennsylvania Railroad, em que o maior acionista, no exercício 1929, detinha apenas 0,34% das ações, sendo significativo também que os vinte maiores acionistas, juntos, possuíam 2,7% das ações (1932:94/95). A tese de Berle e Means, no sentido da separação entre a propriedade acionária e o controle da empresa, embora desqualificada por alguns (Posner, 1973:411), tem sido testada por pesquisadores de outros países relativamente à sua própria economia. No Reino Unido, por exemplo, constatou-se que, nos anos 1930, pelo menos metade das maiores companhias encontrava-se, ainda, sob o controle de acionista com participação societária dominante. Nos anos 1950 e 1960, o percentual de grandes companhias nessa condição havia descido para 1/3. Estudos de 1975, sob outros critérios, e levando em conta o novo perfil da atuação de investidores institucionais, apontaram ligeira reversão na tendência de crescimento do controle minoritário e declínio do majoritário (Farrar-Hannigan, 1985:565/567). O controle gerencial, portanto, parece ser característico de empresas norte-americanas”. COELHO, 2014c, p. 286.
299 PRADO, Roberta Niodac. Oferta pública de ações obrigatória nas S.A.: tag along. São Paulo: Quartier
deve seguir alguns preceitos da Lei, como a necessidade do tag along, conforme estabelece o
artigo 254-A
300, da Lei do Anonimato, bem como a jurisprudência
301.
Já o abuso de poder previsto no artigo 117 da referida Lei
302é a forma abusiva de
exercer o poder dentro da sociedade guiando-a ou para fora de seu objeto social ou de forma
oblíqua, sem seguir os melhores padrões de lealdade para a consecução do objeto.
300 “Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada
sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle. § 1o Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade”.
301 A) “Rio de Janeiro. Processo Administrativo Comissão de Valores Mobiliários nº: RJ 2005/4069; Interessado:
Companhia Brasileira de Distribuição; Relator: Pedro Oliva Marcilio de Sousa. Trata-se de recurso interposto
pela Companhia Brasileira de Distribuição, em razão de decisão da Superintendência de Empresas e da Superintendência de Registro, que determinou a realização de oferta pública de aquisição de ações decorrente de alienação de controle (art. 254-A da Lei 6.404/76), em virtude da implementação do Joint Venture Agreement celebrado, em 03.05.05 („Acordo de Associação‟). Outro ponto importante desse primeiro requisito é a necessidade de permanência do poder. Em razão dele, vencer uma eleição ou preponderar em uma decisão não é suficiente. É necessário que esse acionista possa, juridicamente, fazer prevalecer sua vontade sempre que desejar [...] Por esse motivo, em uma companhia com ampla dispersão, ou que tenha um acionista, titular de mais de 50% das ações, que seja omisso nas votações e orientações da companhia, aleatório acionista que consiga preponderar sempre, não está sujeito aos deveres e responsabilidades do acionista controlador, uma vez, que preponderá por questões fáticas das assembleias não preenchendo o requisito da alínea „a‟ do art. 116, embora preencha o da alínea „b‟. Esse acionista seria considerado, para determinação de sua responsabilidade, como um acionista normal (sujeito, portanto, ao regime do art. 115)”. (grifo nosso).
B) “Rio de Janeiro. Processo Administrativo Comissão de Valores Mobiliários nº: RJ 2009/0471; Interessado: Companhia Energética do Ceará – COELCE; Recorrente: Fundo Fator Sinergia III – Fundo de Investimento em Ações; Relator: Otavio Yazbek; Trata-se de recurso apresentado pelo Fundo Fator Sinergia III – Fundo de Investimento em Ações („Recorrente‟), na qualidade de acionista minoritário da Companhia Energética do
Ceará – COELCE („COELCE‟), contra decisão da Superintendência de Registro („SER‟) no âmbito do Processo Administrativo nº RJ 2008/9211, que não caracterizou alteração do quadro acionário de
companhia aberta estrangeira controladora da COELCE como alienação indireta do controle da sociedade
brasileira, desobrigando os acionistas adquirentes a realizar oferta pública de aquisição de ações (‘OPA’) na forma do artigo 254-A da Lei nº 6.404. A prevalência meramente aleatória em alguma deliberação social
não configura controle”. (grifo nosso).
302“Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. §
1º São modalidades de exercício abusivo de poder: a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional; b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente; e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia-geral; f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas; g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que
Nesse passo, Bulgarelli assim define o abuso de poder de controle: “O abuso do
poder de controle caracteriza-se pela prática de uma infração no exercício da prerrogativa
legal do controle acionário”.
Outro ponto importante é saber se o parágrafo primeiro do artigo 117 é taxativo ou
exemplificativo sobre hipóteses de abuso de poder de controle, lembrando-se que o
controlador responderá civilmente por atos de abuso de poder de controle quanto pelos danos
causados.
Carvalhosa comenta a exemplificação feita pela Lei societária sobre hipóteses de
abuso de poder de controle
303:
Discute-se, desde o tempo do anteprojeto de 1975, se a enumeração constante do §1º do artigo ora comentado é taxativa ou exemplificativa. É evidente que só se pode entendê-la como enunciativa. A orientação de 1976 foi sempre a de adotar padrões amplos (standards). Esse critério normativo permite ao juiz e às autoridades administrativas (CVM) incluir, nas enunciações que a lei traz, os atos lesivos efetivamente praticados pelos controladores.
E complementa o autor
304:
Enunciando a lei diversas modalidades de exercício abusivo de poder do controlador de que podem advir prejuízos para a economia nacional e para o mercado de valores mobiliários, tem a União legitimidade para propor as medidas judiciais e administrativas contra os controladores, com fundamento nos padrões gerais de ilicitude ali previstos. A mesma legitimidade têm os Estados e os Municípios, quando a lesão atingir norma da esfera de sua competência. [...] Obviamente, têm legitimidade a própria companhia e os demais acionistas lesados com a conduta abusiva do controlador.
A Comissão de Valores Mobiliários
305estabelece o princípio básico de que constitui
abuso do poder de controle qualquer decisão que não tenha por fim precípuo o interesse
saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade; h) subscrever ações, para os fins do disposto no art. 170, com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia. (Incluída dada pela Lei nº 9.457, de 1997)§ 2º No caso da alínea e do § 1º, o administrador ou fiscal que praticar o ato ilegal responde solidariamente com o acionista controlador. § 3º O acionista controlador que exerce cargo de administrador ou fiscal tem também os deveres e responsabilidades próprios do cargo”.
303 CARVALHOSA, 2009. 304 Ibid.
305 Instrução CVM 247/1996 – “Art. 32 - Os componentes do ativo e passivo, as receitas e as despesas das
sociedades controladas em conjunto deverão ser agregados às demonstrações contábeis consolidadas de cada investidora, na proporção da participação destas no seu capital social. § 1º Considera-se controlada em conjunto aquela em que nenhum acionista exerce, individualmente, os poderes previstos no artigo 3º desta Instrução”.
Comissão de Valores Mobiliários. Instrução CVM 247. Disponível em:
social, visando a beneficiar exclusivamente o acionista controlador, em detrimento da
sociedade, dos acionistas minoritários e de terceiros
306.
Desviar os objetivos da companhia pode consistir no favorecimento de outra
sociedade ou terceiros, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários e da própria
sociedade, chegando ao extremo de prejudicar a economia nacional (lembre-se da Petrobras
nos dias atuais). O desvio dos lucros ou bens, através de negócios simulados ou fraudulentos,
implica exercício abusivo de poder, mesmo que não venha a caracterizar-se como distribuição
disfarçada de lucros.
Assinala Requião interessante exemplo que se encaixa com perfeição ao standard
traçado para o tráfego comercial
307:
Não é plausível que um sócio, participando da administração de uma sociedade, venha a se tornar sócio da sociedade concorrente. A própria segurança e o segredo de negócio estão a repelir naturalmente tal franquia. Essa proibição, a nosso ver, é implícita, deduzindo-se da simples regra moral que inspira a boa fé e os bons costumes no âmbito do direito comercial.
Vale lembrar que o conceito de poder de controle também é utilizado na sociedade
limitada, sendo que o artigo 116 da LSA é usado como um padrão a ser seguido pela
sociedade limitada, bem como para explicar a relação de poder nesse tipo societário.
Sobre o tema Simão Filho
308:
Observe-se que esse poder de controle deve ser usado com o fim de fazer a sociedade realizar o seu objeto e cumprir sua função social, gerando deveres e responsabilidades para os demais sócios da empresa, bem como para os que nela trabalham e para a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender, como dispõe o parágrafo único do art. 116 da Lei nº. 6.404/76 ora visto em caráter supletivo para a construção do raciocínio acerca do poder de controle na sociedade limitada.
306 “Processo Administrativo Sancionador Comissão de Valores Mobiliários nº: 07/05 Acusados: Eugênio José
Bocchese Mendes, Jésus Murillo Valle Mendes, Mendesprev Sociedade Previdenciária, Mendes Júnior Participações S.A., Sergio Cunha Mendes. Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos. Não convocação de
AGO no prazo legal. Infração ao disposto no art. 132 da Lei 6.404/76. Multas. Violação do direito dos minoritários de eleger conselheiro fiscal. Infração ao art. 161, § 4º, alínea (a), da Lei 6.404/76 . Enfatiza-se
que, nos termos da lei, para que se caracterize o acionista controlador, é necessário que o acionista reúna essas condições acima apontadas, cumulativamente, notadamente; (l) que seja titular de direitos de sócio que lhe assegure, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral; (II) detenha o
poder de eleger a maioria dos administradores ”. (grifo nosso).
307 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 133. 308 SIMÃO FILHO, Adalberto. A nova sociedade limitada. Barueri: Manole, 2004. p. 154.