O Poder de Polícia em Sentido Estrito

O sentido restrito, por sua vez, corresponde apenas à atividade administrativa. Com sua sagacidade particular, Diogo de Figueiredo Moreira Neto aponta que o Legislador, “ [...] depois de assentar as bases legais amplas do exercício da polícia, lança mão da discricionariedade para cometer ao administrador

96 _{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 707.} 97 _{Idem. Ibidem, p.707.}

público o encargo de regulá-lo e de aplicá-lo aos casos concretos, enquanto funções de polícia.”98

Maria Sylvia Zanella Di Pietro muito bem assinala:

A Administração Pública, no exercício da parcela que lhe é outorgada do mesmo poder, regulamenta as leis e controla sua aplicação, preventivamente (por meio de ordens, notificações, licenças e autorizações) ou repressivamente (mediante imposição de medidas corecitivas).99

Hely Lopes Meirelles, o qual destina mais atenção ao poder de polícia como função administrativa, evitando grandes considerações sobre o sentido amplo, assim resume:

Em linguagem menos técnica, podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. Por esse mecanismo, que faz parte de toda Administração, o Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança nacional.100

Os citados ensinamentos permitem-nos concluir que incumbe ao poder de polícia administrativa a prevenção, a verificação e a repressão do exercício irregular (abuso) dos direitos individuais, com o objetivo maior de assegurar a livre fruição dos direitos de cada um, zelando pelo convívio social harmonioso.

É imperioso destacar que a utilização do poder de polícia pela Administração Pública deve sujeitar-se aos parâmetros legais. Nunca é demais lembrar que se trata sempre de atividade subjacente à lei. O princípio da legalidade, mormente quando se trata de limitação de direitos, é um limite insuperável pela função administrativa.

Nesse sentido de subordinação à lei, irrepreensível o conceito estrito construído por Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

Denomina-se polícia à função administrativa que tem por objeto aplicar concreta, direta e imediatamente as limitações e os condicionamentos legais ao exercício de direitos fundamentais, compatibilizando-os com interesses públicos, também legalmente definidos, com a finalidade de possibilitar uma convivência ordeira e valiosa.101

98 _{MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. cit., p. 396.} 99 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 111.} 100 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 131.} 101

Ao falar-se em poder de polícia, a rigor, refere-se ao poder do Estado para limitar a conduta individual em prol dos interesses de toda a coletividade. Com efeito, “poder de polícia” pode referir-se tanto às leis condicionadoras da liberdade e da propriedade quanto aos atos administrativos pelos quais se procede a suas concreções, como observa Celso Antônio Bandeira de Mello102, após manifestar sua reprovação quanto à vetusta terminologia.

Para tratar do sentido estrito, da função administrativa, torna-se necessário o uso das expressões poder de polícia administrativa, função de polícia, atividade de polícia ou somente polícia, por serem mais específicas e restritivas.

Esta clareza e distinção, entretanto, não foi reproduzida pelo legislador brasileiro. O conceito de poder de polícia (restrito) no direito positivo pátrio encontra- se no artigo 78 do Código Tributário Nacional, o qual abaixo se transcreve:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração

pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

(Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966)

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.103

No mesmo sentido, assim prescreve a Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu artigo 145, inciso II:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I - impostos;

102 _{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 709.}

103 _{BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei n. 5.172, de 25 de Outubro de 1966. Dispõe sobre o}

Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm>. Acesso em: 04 novembro 2009.

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. [...]104

Há que se ter em mente, na interpretação, que o CTN trata da disciplina jurídica geral dos tributos. Assim, apenas para fins de verificação de incidência da taxa, poder de polícia deve ser considerado somente a atividade da administração pública.

Conclui-se que o mencionado artigo 78 do CTN expressa somente o conceito estrito do poder de polícia, pois é apenas a atividade administrativa, efetivamente exercida, que importa para o fato gerador de taxa. A função legislativa de limitação dos direitos individuais, portanto, não é conhecida como fato jurídico tributário.

Este também o entendimento de Hugo de Brito Machado, ao tratar das taxas de polícia:

A rigor, segundo autorizados doutrinadores, poder de polícia não é atividade da Administração. É poder do Estado. Deve ser exercido mediante produção legislativa. A Administração Pública, com fundamento nesse poder, e dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico, exerce atividade de polícia. O que o CTN define como poder de polícia, no dispositivo supratranscrito, na verdade é atividade de policia. Prevaleceu, no Código, a terminologia mais difundida.105

Dessa forma, este conceito positivado não é capaz de bem defini-lo, uma vez que desconsidera seu sentido amplo, como manifestação do poder do Estado. É um conceito aceitável, porém, apenas para o sentido restrito.

104 _{BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República do Brasil. Ibidem.}