Ponderações acerca da liberdade de vontade entre a exigibilidade com

na doutrina finalista de Welzel

Após tudo o que analisamos com base na teoria da culpabilidade de Welzel, fundamentada no novo sistema jurídico-penal do finalismo, percebemos que, em termos formais, ela se aproxima muito das concepções normativistas tidas como base da doutrina de Frank e demais autores estudados. A culpabilidade é, ainda, um juízo de reprovabilidade sobre a conduta típica e antijurídica.

Substancialmente, entretanto, estas são teorias muito distintas, uma vez que a remodelação da teoria do crime, proposta por Welzel, afastou os elementos subjetivos da estrutura da culpabilidade finalista, a ponto de se ter modificado o nome das teorias normativas para, da forma como as conhecemos atualmente, normativo-psicológicas, deixando o nome anterior para a sua sucessora.

No finalismo welzeliano, como se viu, já não mais se confunde o objeto da valoração com a valoração do objeto, e, em razão disso, dolo e culpa foram realocados, tornando-se parte do tipo penal. Há, no finalismo, pela primeira vez, verdadeiros tipos dolosos e culposos.

De qualquer modo, não há como escaparmos da constatação feita por Bacigalupo260 no sentido de que tanto as teorias normativas quanto as teorias finalistas são exemplos de culpabilidade de vontade, que pressupõem, portanto, a livre vontade, a livre determinação do agente, para que haja culpabilidade.

Assim sendo, com base nesse aspecto, entendemos interessante realizar uma breve distinção entre a teoria normativa, nos moldes de Freudenthal, e a teoria finalista da culpabilidade, nos moldes de Welzel, para entendermos algumas diferenças concretas que atingem a exigibilidade em ambas as estruturas, no que se refere à ideia de liberdade de vontade.261

Welzel, como se viu, fundamenta sua culpabilidade na liberdade de vontade, ao mencionar que um de seus pressupostos é o livre arbítrio, ao lado da imputabilidade. Da mesma forma, Freudenthal também entende necessário o livre arbítrio na constituição da culpabilidade.

260 _{Idem à nota 127.}

261 _{Elegeu-se a teoria de Freudenthal haja vista ser ela a que mais se aprofundou com relação à doutrina} da exigibilidade com fundamento individualizador.

Por outro lado, ao passo que Freudenthal admite que a ausência ou limitação da liberdade de vontade gera exclusão da culpabilidade por inexigibilidade, Welzel não entende assim, deixando implícito que, ainda que haja uma possibilidade de inexigibilidade de conduta conforme o direito, e, portanto, exclusão da culpabilidade, não há que se falar em falta de (ou ameaça ao) livre arbítrio.

Ora, dado que ambos admitem liberdade de vontade como pressuposto básico na existência de culpabilidade, qual a razão de a teoria de Welzel não a relacionar com os casos de inexigibilidade de conduta diversa como o fez Freudenthal no desenvolvimento de sua teoria normativa?

A explicação para esta discordância parece se originar na fundamentação de livre-arbítrio que cada um deles adota, e isso, segundo o nosso ponto de vista, gera alguns reflexos interessantes a respeito da exigibilidade.

O ponto de partida de Welzel advém do entendimento filosófico ao qual se filia, que, nesse sentido, é o entendimento filosófico de Hartmann. Assim, enquanto o conceito de liberdade de vontade, e, portanto, de livre arbítrio, de Freudenthal se confunde com indeterminismo puro262, Welzel parece partir de um ponto de vista mais “conciliador” no que se refere às discussões que envolviam, e sempre envolveram, ciências humanas, livre arbítrio e determinismo.

Welzel, ao contrário de Freudenthal, não aceita como base do livre arbítrio humano esse puro indeterminismo. Em verdade, não somente não aceita um puro indeterminismo do mesmo modo como não aceita o determinismo clássico (chamado de determinismo monista), de modo que soaria estranho dizer que Welzel admite livre-arbítrio, porém, é um autor que segue o determinismo clássico.

O ponto de partida de sua teoria é diferente. Conforme foi explicado anteriormente, Welzel trata a questão da seguinte maneira: ainda que existam impulsos instintivos, e que a existência destes não seja controlada pelo homem, a liberdade e o livre-arbítrio estariam exatamente no controle dessas causas, na sua

262

Nas palavras de Gonzalo D. Fernández: “Corresponde anotar, por otra parte, que Freudenthal apoya el ‘poder del autor’ en el indeterminismo (facultad de autodeterminación del hombre), cuya concepción del mundo recogería el Código Penal. Se trata, en suma, de una construcción de la culpabilidad penal muy a tono con el pensamiento de la época, cimentada en el libre albedrío del sujeto y en su capacidad de autodeterminación conforme a sentido; (…).” (“Culpabilidad normativa y exigibilidad”. In: FREUDENTHAL, Berthold. Culpabilidad y reproche en el derecho penal. reimpresión. Lanús Este: Editorial B de F, 2006. p. 33). Em tradução nossa: “Corresponde anotar, por outro lado, que Freudenthal apoia o ‘poder de outro modo’ no indeterminismo (faculdade de autodeterminação do homem), cuja concepção do mundo recorreria o Código Penal. Se trata, em suma, de uma construção da culpabilidade penal muito próxima ao pensamento da época, cimentada no livre arbítrio do sujeito e em sua capacidade de autodeterminação conforme ao sentido; (…).”

autodeterminação pelo indivíduo conforme os fins e valores socialmente adequados. Em outras palavras, se o determinismo existe de alguma forma e gera, no caso, uma gama diversa de impulsos, isso não implica, necessariamente, que o homem não possa agir de maneira livre no controle de seus impulsos.

Tal estruturação da liberdade adotada por Welzel é um conceito que tem por base a ideia de liberdade de Hartman. Quanto a isso, menciona Abbagnano:

Segundo Hartmann, a liberdade consiste no fato de que, em cada plano do ser, acrescenta-se ao determinismo dos planos inferiores o determinismo daquele plano. (...). A liberdade seria então o supradeterminismo de um plano do ser em relação aos outros. (...) No plano do espírito, esse plus de determinação é constituído pela teleologia própria do homem, que impõe aos processos causais fins extraídos da esfera dos valores.263

Tendo-se isso em vista, a questão da liberdade de vontade atinge a exigibilidade de conduta diversa de forma completamente distinta entre o normativismo individualizador da doutrina de Freudenthal e o finalismo, nos moldes como foi criado por Welzel.

Primeiramente, conforme apontado anteriormente, nas disposições a respeito de livre arbítrio em Welzel, não há que se falar em poder atuar de outro modo, mas sim em um poder atuar conforme os fins. Não há uma escolha entre o bem e o mal, o justo e o absurdo, em termos de conduta, mas sim uma escolha entre impedir ou não os impulsos que não conduzam o indivíduo ao fim adequado, conforme o direito.264

Freudenthal, por sua vez, fundamentando sua culpabilidade e o próprio livre arbítrio do indivíduo no indeterminismo puro265, entende que a liberdade de vontade se identifica com o poder agir de outro modo. Neste caso, o indivíduo pode escolher se conduzir da maneira como lhe for conveniente naquela situação.

263 _{op. cit. p. 703.}

264 _{Conforme já mencionamos na citação de nota 239. Nesse sentido, ademais, capta muito bem a} filosofia do livre arbítrio de Welzel o autor Esteban Righi, quando afirma que: “(...) la culpabilidad no significaba una decisión libre a favor del delito, sino una dependencia de la coacción causal de los impulsos por parte de un sujeto capaz de autodeterminación conforme a sentido. Así, siendo el delito por entero el producto de factores causales, resulta suficiente para afirmar la culpabilidad, la suposición o la indicación de un porcentaje, en la medida en que también la voluntad libre del autor junto a la disposición y el medio ambiente, habían participado en la génesis del hecho punible.” (La culpabilidad en materia penal. 1 ed. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2003. p. 87). Em tradução nossa: “(...) a culpabilidade não significava uma decisão livre a favor do delito, senão uma dependência da coação causal dos impulsos por parte de um sujeito capaz de autodeterminação conforme o sentido. Assim, sendo o delito por completo o produto de fatores causais, resulta suficiente para afirmar a culpabilidade, a suposição ou a indicação de uma porcentagem, na medida em que também a vontade livre do autor junto à disposição e o meio ambiente haveriam participado na gênese do fato punível.”

Diferenças à parte, é óbvio tanto para Welzel quanto para Freudenthal que o exigível será sempre o comportamento adequado a norma, seja este comportamento a própria voluntariedade livre ou o controle de uma série de impulsos que conduz o sujeito aos fins corretos. A diferença está no critério de determinação da inexigibilidade.

Se por um lado, para Freudenthal, inexigível é aquilo que limita a liberdade de vontade do indivíduo singularmente considerado, a ponto de não poder agir de outro modo segundo seu próprio entendimento, por outro, Welzel não identifica as causas de inexigibilidade com a limitação da autonomia da vontade, posto que o indivíduo não poderia se conduzir de maneira estranha ao direito, e haja vista ter o poder, a princípio, de controlar tais impulsos.

Para Welzel, ou seja, não há que se falar em limitação da liberdade de vontade ou limitação do livre arbítrio no que se refere aos casos de inexigibilidade. O livre arbítrio do indivíduo sempre existe e é pressuposto da culpabilidade, não seu componente. Um exemplo de limitação efetiva a esse pressuposto de culpabilidade é aquela que afeta a imputabilidade, uma vez que ela é justamente a aferição de uma capacidade geral e abstrata de decisão conforme os fins.266 A inexigibilidade, por sua vez, trata da capacidade concreta de decisão conforme os fins.267

Livre arbítrio é um pressuposto da culpabilidade. A questão é que, dada sua pressuposição, não há que se confundir a possibilidade de atuação em concreto com uma questão teórica e previamente admitida. Segundo Welzel, o problema que envolve a aceitação do livre arbítrio é: “É teoricamente possível à adoção de uma resolução de vontade correta no lugar da equivocada?” 268 (grifo nosso).

Assim, inexigível, para Welzel, é só um critério adotado pelo legislador que se aplica às hipóteses em que, mesmo podendo agir conforme os fins (possibilidade presumida) e mesmo podendo conhecer a antijuridicidade da conduta, exclui-se a culpabilidade.

266

Conforme Juarez Cirino dos Santos: “A imputabilidade afirma a existência abstrata (potencial) do poder pessoal; poder abstrato de configuração final da causalidade segundo conteúdos de valor social obrigatórios (capacidade de vinculação aos conteúdos ético-sociais de dever-ser obrigatórios).” (“Culpabilidade: desintegração dialética de um conceito metafísico”. Doutrinas Essenciais – Direito Penal. v. 3. Alberto Silva Franco e Guilherme de Souza Nucci organizadores. São Paulo: RT, 2010. p. 702).

267 _{WELZEL, op. cit., 2001. p. 138.} 268 _{Idem, p. 94.}

Completamente diferente é a visão de Freudenthal nesse caso. Para este, se o indivíduo agiu de uma forma antijurídica em determinada situação, tamanha a influência de determinadas circunstâncias do fato, agiu de forma que a sua liberdade de vontade foi comprometida e não poderia, segundo seu critério individual e ético, agir de forma diversa. Assim, sendo esse critério algo que leva em consideração tão somente uma moral individual, que está inserida na psiquê do próprio agente, passível de valoração apenas pelo juiz, com vistas ao caso concreto, não poderia ser tipificado em lei.

Welzel, de outro modo, pôde, segundo sua doutrina, limitar as causas de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa àquelas tipificadas em lei, e, regra geral, não aceitar a excludente supralegal, ainda que a aferição da inexigibilidade de conduta conforme a norma se dê com base numa situação concreta, e não genérica. O que se tem, em verdade, são hipóteses de benevolência por parte do direito, em situações extremas.269

Assim, note-se que, admitidas as diferentes premissas sobre o livre-arbítrio, por um lado, partindo-se de um puro indeterminismo, e, por outro, partindo-se de um ponto de vista compatibilista270, há que se notar que seus reflexos chegam à esfera das causas de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa de maneira diferente entre os autores.

É verdade que, mesmo com a retomada das discussões acerca da dogmática jurídica, o que se deu ao passo do surgimento da doutrina finalista, a doutrina de Freudenthal ainda continua sendo a mais individualizadora das teorias da culpabilidade e a mais garantista dentre elas nesse aspecto. Diferentemente, como já ponderamos, isso não implica qualquer juízo mais positivo sobre sua teoria, pois, uma vez construída nos moldes do normativismo de Frank, não resolve inúmeros problemas que foram enfim resolvidos pela doutrina finalista, muito em razão de sua nova estruturação da teoria do crime.

269

É nesse sentido que Luiz Alberto Machado menciona sobre a exigibilidade que: “Erroneamente procura-se condicionar a sua existência à falta de liberdade, dizendo-se que ‘vontade sem liberdade não é vontade’ (Americano). Ora, tanto na coação moral irresistível, como na obediência hierárquica, assim também na ação necessária, o agente atua com liberdade de optar entre sofrer um mal ou agir injustamente. Há, pois, aquele mínimo de liberdade necessário à existência de vontade e, ao mesmo tempo, incensurabilidade por não exigibilidade de conduta adequada à norma”. (Direito criminal – parte geral. São Paulo: RT, 1987. p. 143).

O que se deve ter em mente com esse pequeno espaço de comparação entre a doutrina finalista de Welzel e a doutrina da exigibilidade com fundamento individualizador, é esta ser ainda mais garantista, no que se refere às liberdades individuais, e dar maior espaço para a valoração das mais diversas circunstâncias que possam envolver a exigibilidade e inexigibilidade da conduta.

4.4. A teoria da atribuição de Reinhart Maurach e o posicionamento da