POSSE DE ESTADO, PAIS BIOLÓGICOS E DEVER DE

Vale lembrar que a posse de estado foi criada como instrumento para evidenciar outra realidade, a saber, servir como indício de filiação legítima. Naquele contexto, pouco importava se a posse de estado era presente ou pretérita. Bastaria provar que ela existiu, mesmo que posteriormente rechaçada por razões outras que não a negação pessoal do pai ou mãe quanto à paternidade.

Outra coisa completamente diferente acontece com a posse de estado utilizada como suporte fático causador da paternidade jurídica. A constituição de uma paternidade jurídica por posse de estado pretérita não se torna definitiva e inabalável caso seja suplantada por outra posse de estado cronologicamente posterior (ou, como já visto, até mesmo concorrente), pois admitir tal intocabilidade da filiação constituída sob esta égide seria contradizer os próprios fundamentos que justificam a utilização do instrumento.

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Disponível em: http://www.tj.rs.gov.br/site_php/noticias/mostranoticia.php?assunto=1&categoria=1&item =18626. Acesso em 03/02/2007.

Desta forma, pelo menos no plano teórico, não há como impedir a admissão do caráter transitivo, móvel, mutável da relação paterno ou materno-filial sócio-afetiva, sob pena de se incidir numa contradição lógica ante o substrato valorativo dado à subjetividade afetiva construída na convivência entre as pessoas.

A posse de estado, associada à negação absoluta de sua transcendência em relação ao vínculo presente ou pretérito, teria o mesmo efeito que a proibição do divórcio teve até 1977, ou seja, criar uma nova prisão jurídica das relações jurídicas que já despontam dinâmicas.

Entretanto, necessário se faz suplantar a problemática da elisão do dever de alimentos apontada no capítulo anterior, mormente quando alcançada por uma pseudo-posse de estado utilizada como meio fraudulento para alcançar o fim de levantar a relação paterno-filial e o conseqüente dever de sustento de pai ou mãe avançado em idade.

O que se pode fazer é dissociar, excepcionalmente, o parentesco civil da responsabilidade solidarista alimentar aos filhos maiores que, sob a alegação de posse de estado, pretendam constituir nova paternidade a terceiros estranhos ao assento civil original.

Como já foi referido alhures, a dissociação entre vínculo genético e jurídico não impediu que aos portadores do primeiro sem o segundo, algum tipo de responsabilidade alimentar pudesse incidir sobre estes. Isto pode ser verificado, por exemplo, no caso pretérito da investigação de paternidade apenas para efeito de alimentos, em vigor no direito nacional antes de 1949 (tratado no momento biologista da paternidade), bem como nas experiências pré-codificadas de responsabilização dos prováveis pais biológicos pela manutenção do infante em diversos cantões suíços, ainda que sem vínculo jurídico reconhecido.

Mesmo o Código de Napoleão, ao exercitar a discriminação absoluta do filho ilegítimo, não obstante, não olvidou o dever do genitor biológico em fornecer-lhe alimentos:

Todo o Código Napoleão, ensina Planiol, é dominado por um princípio não escrito (exceto no art. 756, com referência à sucessão), mas que não obstante vigora, segundo o qual o filho ilegítimo não tem família. Esta negação da realidade conduz

a um absurdo consagrado pela lei civil, contrariamente à lei natural: o parentesco do filho ilegítimo não vai além do primeiro grau. Este preconceito do Código francês, que encontra exceções no tocante aos impedimentos matrimoniais (é ainda Planiol quem observa), é confirmado no que tange à obrigação de alimentos, que os parentes além do primeiro grau podem recusar. 219

A dissociação entre o dever solidarista e o vínculo parental é daquelas figuras que sobreviveram ao século XX e tem potencial para ganhar novo fundamento no alvorecer deste novo Século, inspirada que é em razões de solidariedade e proteção dos hipossuficientes220.

5.2.1 – Paternidade alimentar e filiação alimentar

A teia de solidariedade da qual o indivíduo, ao entrar uma constelação parental, passa a compartilhar, traduz um princípio e garantia constitucional, ou, como já manifesto anteriormente, um direito/dever fundamental material comum a uma determinada categoria de pessoas que o sistema chama de parentes.

Tolerar a pura e simples fluidificação dessa garantia fundamental mútua implicaria num retrocesso da aplicação da norma sobre o referido direito fundamental, o que, segundo a melhor doutrina, é vedado pelo ordenamento221.

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PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. Rio de Janeiro: Forense, 1977, pp. 203-204.

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Assim, “É natural que aqueles que se achem mais próximos, vinculados ao necessitado por um laço de sangue ou por um elo civil, desempenhem esta função, decorrente de um princípio imanente de solidariedade humana, prestando-lhe o que em linguagem genérica se enquadra na expressão alimentos, compreensiva daquilo que é necessário estritamente à vida, como alimentação, vestuário, habitação (alimentos naturais), e o que concorre ao preparo do necessitado aos embates da vida, como educação e instrução (alimentos civis). Este princípio moral ou de solidariedade familiar foi transformado em dever, em obrigação juridicamente exigível, e seu fundamento é o laço de parentesco, o vínculo de solidariedade familiar (Ruggiero), ou de sangue (Quartarone), adotando o direito por norma uma lei natural, a que obedecem as espécies animais superiores (Arias).” [PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. Rio de Janeiro: Forense, 1977, pp. 253-254.] 221

Assim, “O legislador está vinculado aos propósitos da Constituição, externados principalmente através de seus princípios, não podendo dispor de forma contrária ao que determinam. Assim, ainda que não se possa exigir judicialmente que o legislador regulamente a norma, a fim de realizar seus objetivos, pode-se legitimamente pretender que o Legislativo, poder constituído, não contravenha os fins constitucionais. Esta é a modalidade de eficácia negativa. Imagine-se, entretanto, que haja norma infraconstitucional, de modo que ele possa enfim aplicar-se diretamente ao mundo dos fatos. Poderá o legislador simplesmente revogá-la sem criar qualquer outro mecanismo substitutivo, deixando um vazio no lugar da norma anteriormente existente? Ou seja: poderá o legislador dar um passo atrás em relação aos objetivos constitucionais? Não se trata, é bom observar, da substituição de uma forma de atingir o fim constitucional por outra, que o novo Legislativo entenda mais apropriada. A questão que se põe é a da revogação pura e simples da norma infraconstitucional, exatamente como se dispusesse contra ele diretamente, daí porque as conseqüências hão de ser as mesmas nos dois casos.”

Na nossa concepção, a mera possibilidade aberta pela instrumentalização da nova posse de estado de filho para a desconstituição de uma relação paterno-filial juridicamente estabelecida, com todas as implicações mútuas que as posições dos interessados geram (ainda que potenciais), já justifica a preocupação do presente trabalho.

Mas há alternativa. É possível, primeiramente, e sem uma aparente incompatibilidade com o sistema, a dissociação entre parentesco e dever alimentar.

Desde a experiência medieval do dever alimentar do genitor (desvinculado de qualquer relação jurídica de parentesco), à ação para fins de subsídios da experiência francesa222, a realização do princípio constitucional da paternidade responsável supõe que o genitor biológico, de alguma forma, ocupa uma posição jurídica223 em relação ao gerado, desvinculada do parentesco juridicamente reconhecido.

Há aí, de fato, outra relação jurídica, aparentemente inominada, entretanto totalmente dissociada dos clássicos laços familiares. Esse “parentesco alimentar”, ou como propõe Rolf Madaleno, essa “paternidade alimentar” não é, segundo ele, incompatível com o sistema, pois “não ofende ao Direito compelir o genitor biológico a assegurar a exata paridade dos alimentos que seu ascendente sócio-afetivo não tem condições de proporcionar.

Se admitirmos, portanto, que essa dissociação não é nenhuma novidade na experiência jurídica, e que a aplicação, “no estado da arte”, da posse de estado de filho com força constitutiva de vínculo paterno-filial pode, em tese, forçar o retrocesso de uma garantia jusfundamental entre pessoas ligadas geneticamente e que doravante deixam de ser parentes, a

[BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 70.]

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A dissociação entre responsabilidade alimentar e paternidade jurídica não é desconhecida da experiência estrangeira, embora no Brasil haja clara (e injustificada) resistência à admissão desta: Destroem-se núcleos familiares inteiros a favor do interesse maior do investigante. A proposta branda do direito francês – da action à

fin de subsides – que garante os alimentos, mas não estabelece paternidade, não foi assumida pelo legislador

brasileiro, que optou pelo sistema radical da confissão ficta, que causa espécie e perplexidade no mundo europeu e canadense. [LEITE, Eduardo de Oliveira. Os sete pecados capitais do novo direito de família. In: Revista dos Tribunais. Ano 94. V. 833. Março. São Paulo: RT, 2005, pp. 66-81.]

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A técnica das posições jurídicas que irradiam interesses e deveres, ao invés de titularidade de direitos subjetivos singularizados é tema de reflexão adiante neste capítulo.

solução mais prática seria, a partir desta dissociação, inverter a direção do vetor alimentar, de modo a reconhecer, por sobre o descendente genético, igual dever alimentar subsistente para além da quebra do parentesco motivado por constituição de nova “sócio-afetividade”.

É bem verdade que a própria noção de “paternidade alimentar” está sujeita à mesma crítica que se faz aqui à posse de estado, posto que possa gerar efeitos contrários às finalidades da tutela familiar como um todo.

Basta, por exemplo, imaginar o efeito da adoção acrítica da “paternidade alimentar” em favor das pessoas geradas por inseminação artificial heteróloga. A demanda por critérios, numa área tão sensível à interferência estatal é por demais óbvia para ser ignorada.

Por outro lado, não passa despercebido ao missivista os riscos de uma dívida alimentar dissociada do parentesco jurídico, mas apenas lastreado no pressuposto da filiação biológica. Mas aqui há uma diferença significativa. O retrocesso que se pretende evitar situa-se entre pessoas que outrora já tiveram estabelecido vínculo de parentesco jurídico, excluindo-se, portanto, do caso, as pessoas geradas a partir de inseminação artificial heteróloga.

Entretanto, resta ainda enfrentar a questão de um novo ponto de vista, lateral ao da posse de estado constitutiva de relação paterno-filial. Trata-se da situação de possível filiação alimentar oriunda da adoção.

A adoção regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente desconecta de qualquer vínculo de parentesco o adotado de sua família de origem, exceto para efeito de impedimentos matrimoniais (veja-se aqui mais um exemplo de dissociação entre relação jurídica biológica juridicamente relevante e parentesco).

Ora, é justamente neste tipo de adoção que se foca a proposta de paternidade alimentar proposta pelo jurista já citado. E em seu socorro, poder-se-ía afirmar, vem ainda a proibição do retrocesso aqui constatada.

Qualquer que seja a alternativa ou caminho tomados, seja pela adoção ampla da “filiação alimentar”, seja pela manutenção atual do estado das coisas, aporias igualmente se levantam.

A filiação alimentar, se por outra razão não seja, fere a sensibilidade do homem médio, acostumado, na nossa época, a visualizar o dever alimentar associado ao parentesco jurídico reconhecido. E se, excepcionalmente, a dissociação entre essas duas noções jurídicas em algum momento histórico foi admitida, até onde se pôde enxergar, só o foi de modo excepcional e em face de uma necessidade assistencial premente, e ainda assim exclusivamente na direção “descendente”, isto é, de “pai” para “filho”, e nunca o contrário.

Assim como, para o senso comum, o dever alimentar tem um papel imaginário de “punição” concorrente com o de “dever”, impor um dever alimentar ao descendente genético que se desvinculou do parentesco jurídico o ônus de alimentar seu “ex-pai” soaria como uma exótica novidade, para dizer o mínimo.

A alternativa de não enfrentar o problema esbarra na aporia, muito mais intensa, de ordem constitucional, partindo-se, é claro, do pressuposto de que, uma vez partícipe de uma teia de parentesco (no sentido jurídico), o indivíduo é titular de uma garantia e um concomitante dever de assistência mútua. Justamente essa garantia que, pelo seu caráter jusfundamental, não pode ser revogada por nenhuma circunstância admitida pela ordem jurídica, sob pena de novamente, cairmos gerarmos um paradoxo no sistema.

5.3 – RELAÇÕES DE FAMÍLIA, PATERNIDADE E FILIAÇÃO ALIMENTAR E