ADMISSIBILIDADE OU INADMISSIBILIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
De plano, deve-se compreender que o problema em estudo nasce da ação de reconhecimento de obrigação de fornecer de medicamentos contra os entes públicos cominada com pedido de tutela antecipada que tramita erroneamente no juízo comum, por força da competência absoluta dos Juizados Especiais Federais/da Fazenda Pública.
50 “Se la riassunzione della causa davanti al giudice dichiarato competente avviene nel termine fissato nella ordinanza (1) dal giudice e, in mancanza, in quello di tre mesi (2) dalla comunicazione dell’ordinanza di regolamento o dell’ordinanza (1) che dichiara l’incompetenza del giudice adito il processo continua davanti al nuovo giudice. Se la riassunzione non avviene nei termini su indicati, il processo si estingue.
(1) La parola: “sentenza” è stata così sostituita dall’art. 45, comma 6, lett. a) della Legge 18 giugno 2009, n. 69. (2) Le originarie parole: “sei mesi” sono state così sostituite dall’art. 45, comma 6, lett. b) della Legge 18 giugno 2009, n. 69.” (ITÁLIA, 1940).
Em sequência, ao ocorrer o indeferimento da tutela de urgência antecipada pelo juiz de piso, o litigante particular interpõe o recurso de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela, consoante permissão do artigo 1.015, I, do CPC ao rito ordinário, que, recebido pelo Tribunal, é conhecido e tem o pedido de fornecimento do tratamento medicamentoso deferido em caráter provisório pelo desembargador relator.
Portanto, diante deste equívoco de competência, o que se pretende analisar é se tais decisões monocráticas dos Tribunais incompetentes, concedendo a antecipação de tutela para fornecimento de medicamentos aos particulares, continuarão surtindo efeitos após o reconhecimento da competência absoluta do Juizado Especial Federal/da Fazenda Pública e a consequente determinação de remessa dos autos às Turmas Recursais, quando não há disposição expressa na decisão sobre a manutenção ou não liminar concedida anteriormente, provocando insegurança aos litigantes.
Não obstante, o problema se acentua em razão de um detalhe nem sempre constatado: a hipótese de o recurso versado se tornar inadmissível no novo juízo quando a Turma Recursal manifestar interpretação literal sobre a impugnação das decisões interlocutórias que indeferem a tutela provisória nos Juizados.
Discorrida a indagação, parte-se a analisá-la sob a regra da translatio iudicii, em ponto de vista doutrinário:
Preliminarmente, em que pese a tramitação de determinada ação em foro absolutamente incompetente, demandando urgência, o juízo não fica impedido de apreciar e deferir tutelas de urgência (conservativas e satisfativas). Gajardoni et al (2018a, p. 968) expõem que
Incide, nesse caso, o princípio de que quando est periculum in mora incompetentia no attenditur. Efetivada a medida, os autos deverão ser encaminhados ao juízo competente. Os efeitos (substanciais e processuais) da decisão proferida por juiz absolutamente incompetente devem ser conservados até que outra decisão seja proferida pelo juízo competente (translatio iudicii) (artigo 64, § 4.º, do CPC/2015).
No caso em análise, a decisão que concede a antecipação de tutela ocorre anteriormente ao declínio da competência. Contudo, tomando-se por base o princípio citado, corrobora-se a ideia de aplicação da translatio iudicii para manter a decisão monocrática que determinou o fornecimento de medicamentos ao demandante.
De sorte, Dellore et al (2018a, p. 246) expressam que a nova diretriz trouxe praticidade ao processo, sobretudo quando às tutelas de urgência. Ainda, adianta que “[...] se o juiz concedeu a liminar porque entendeu presentes os requisitos, é muito difícil que mude de
ideia exclusivamente por reconhecer a sua incompetência. Assim, eventualmente haverá a modificação apenas no juízo que receber o processo.”
Cunha (2012) também compartilha deste pensamento: “logo, é curial que, reconhecida a incompetência, seja mantida a decisão concessiva de provimento de urgência, a fim de garantir a efetividade processual e evitar prejuízos irreparáveis para a parte que aparenta ter razão.”
Isso porque, na lição de Medina e Wambier (2013) “mesmo que o processo se desenvolva perante juízo incompetente, fica vinculado às garantias mínimas decorrentes do princípio do devido processo legal [...].” Por diante, aduz que o juiz, verificando que subsistem os requisitos necessários à concessão da liminar, deve outorgar a medida e determinar de imediato a remessa dos autos ao juízo competente.
Neste sentido, Medina (2015) ainda faz a ressalva: em que pese as partes terem errado ao ajuizar a ação no foro equivocado, a incompetência absoluta deveria ter sido reconhecida ex officio pelo magistrado e, portanto, aquelas não podem ser prejudicadas quando o vício não é corrigido anteriormente à decisão.
Aqui menciona-se outro detalhe digno de nota, qual seja o entendimento sobre a obrigatoriedade do rito especial do Juizado Especial Federal/Fazendário mesmo quando o juizado não esteja instalado de fato no foro, consoante tratado nos tópicos 2.3.2.1 e 2.3.3.1 supra, haja vista que, nesses casos, o demandante, desconhecendo o parecer jurisprudencial (que se diferencia do expresso nas Leis n. 10.259/2001 e 12.153/2009), por certo ajuizará a ação sob o rito comum, não podendo sofrer prejuízos quando não retificado pelo juiz ex officio.
A jurista italiana Asprella (2010, tradução nossa) aponta que o erro de competência “[...] se torna, à luz dos novos dados normativo, "desculpável" e remediável com a salvação dos efeitos procedimentais e substanciais da solicitação, como se isso tivesse sido proposto desde o início para o juiz efetivamente competente, e não mais apenas de competência.”
Aplica-se esta ótica também em segundo grau de jurisdição, mantendo-se a decisão exarada no recurso de agravo de instrumento analisado originariamente pelo Tribunal, como se a interposição fosse endereçada às Turmas Recursais.
Outro ponto de importante destaque ao estudo situa-se na decisão que declina da competência do Tribunal e se faz silente quando à liminar proferida em segundo grau:
Assim, se a decisão que reconhecer a incompetência for silente quanto ao tema, é de se concluir que permanecem válidas as decisões proferidas, até re-ratificação pelo juiz competente. Portanto, o sistema prevê uma decisão válida e eficaz proferida por um juiz incompetente (mas que é investido na jurisdição), até confirmação por parte do juiz competente (DELLORE et al., 2018a, p. 246).
Constata-se que as decisões que flagram e declinam da competência comumente silenciam sobre a tutela de urgência já concedida, o que, em princípio, causa estranheza e de certa forma insegurança jurídica para os desconhecedores da translatio iudicii.
No entanto, independente de expressa disposição pelo relator do recurso, é fundamental que se extraia das normas e princípios vigentes no sistema jurídico pátrio uma direção razoável e lógica para o deslinde do dilema processual.
Pois, compulsando as considerações alhures sobre a teoria da translatio iudicii concomitantemente ao regulamento intrínseco das Turmas Recursais no tocante ao agravo de instrumento, vislumbra-se as seguintes soluções para a questão-problema, utilizando-se como base as posturas divergentes adotadas pelas Turmas de Recurso do TRF-4 e pelas Turmas Recursais do Tribunal de Justiça de Santa Catarina quanto à possibilidade de apreciação de recurso que dispõe sobre as tutelas de urgência:
Ora, se as Turmas Recursais do Tribunal Regional Federal da 4ª Região acatam interpretação extensiva sobre o artigo 5º da Lei n. 10.259/2001, admitindo-se o recurso de impugnação às decisões que deferem e indeferem as tutelas provisórias na seara dos Juizados Especiais Federais, é incontroverso que a decisão liminar, exarada pelo Tribunal Regional Federal anterior ao declínio da competência, se conservará até o recebimento do agravo de instrumento pela Turma Recursal, inexistindo limitação ao fornecimento de medicamentos ao particular em razão da incompetência de juízo.
Em contrariedade, as Turmas Recursais de Santa Catarina manifestaram entendimento restritivo quanto ao artigo 4º da Lei n. 12.153/2009, não autorizando a interposição do recurso de agravo de instrumento para refutar decisão que indefere a antecipação do pleito de medicamentos em caráter de urgência. Todavia, essa peculiaridade em nada obsta a preservação da liminar proferida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina até que seja recebida pela Turma Recursal.
A razão desta argumentação repousa na lógica normativa da translatio iudicii, imposta pelo Diploma Processual Civil, no artigo 64, §4º, porquanto, mesmo que o Tribunal seja absolutamente incompetente para a apreciação do recurso que negou a tutela de urgência em primeiro grau (juízo também incompetente) tem-se uma decisão liminar já produzindo efeitos, não havendo fundamento para que seja considerada inválida se não houve pronunciamento judicial expresso ordenando a invalidade da decisão anterior.
Contemplando o prisma deontológico, necessário à promoção da justiça, pondera- se que a questão procedimental não deve se sobrepor ao direito material tutelado, porque é justamente o instrumento para materialização do objeto pleiteado judicialmente. Sato (2010, p.
46), ao examinar a teoria da translatio iudicii, corrobora com a manutenção da decisão para evitar lesão à parte que obteve o direito à obtenção de medicamentos, sob pena de violação ao preceito constitucional de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, CF).
Entretanto, oportuno ressalvar que o desembargador relator, ao proferir a decisão monocrática determinando o declínio da competência, não fica coibido de expressamente tornar prejudicada a liminar, desde que fundamentadamente, uma vez que o artigo 64, §4º permite esta hipótese.
Ainda sob esse raciocínio processual, posteriormente, o agravo de instrumento sendo declarado inadmissível pela Turma Recursal, o juiz relator poderá determinar a cassação da decisão já existente, no mesmo ato, com respaldo na prejudicialidade superveniente do agravo de instrumento após o reconhecimento da competência absoluta do Juizado Especial.
De modo oposto, não havendo o conhecimento do recurso pela Turma Recursal, e esta mesma decisão for silente quanto à liminar, de sorte, esta continuará surtindo efeitos até que o pedido de tutela de urgência seja apreciado pelo magistrado do Juizado Especial, porque é, enfim, o juízo competente para análise originária do pleito, conforme a definição da translatio iudicii.
Com efeito, a translatio iudicii impõe a conservação da decisão inaudita altera parte de Tribunal incompetente, que continuará surtindo efeitos substanciais e processuais até o recebimento dos autos pela Turma Recursal correspondente, independentemente do entendimento acolhido quando à admissibilidade ou à inadmissibilidade do recurso de impugnação às decisões que deferem e indeferem as tutelas provisórias na seara dos Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pública.
6 CONCLUSÃO
A presente monografia objetivou analisar a possibilidade de aplicação da regra translatio iudicii para conservar a decisão liminar proferida por Tribunal absolutamente incompetente, notadamente os Tribunais Regionais Federais ou os Tribunais de Justiça, até o recebimento do recurso pelas Turmas Recursais respectivas, diante da controvérsia sobre a (in)admissibilidade de recurso interposto contra a decisão que indefere a tutela provisória no âmbito dos Juizados Especiais Federais e dos Juizados Especiais da Fazenda Pública.
Para início da compreensão da problemática processual, abordou-se sucintamente a função jurisdicional civil brasileira, porquanto tem seu exercício vinculado diretamente à distribuição da competência interna do Poder Judiciário. Viu-se que a classificação da competência em relativa ou absoluta refletem diretamente no processo e, muitas vezes, no direito material dos demandantes, notadamente a competência dos Juizados Especiais Federais e dos Juizados Especiais da Fazenda Pública. Isso porque, esses juízos adotam o critério funcional e valorativo para determinação da competência que, excetuando-se à regra, é absoluta por força expressa de lei.
Logo, tratou-se dos atos decisórios, porque dizem o direito das partes e são o objeto central desta pesquisa. Assim, as decisões interlocutórias são proferidas em primeiro grau de jurisdição e dispõem do mérito da ação sem encerrar o processo, como no problema de pesquisa trabalhado, em que houve a negativa de concessão da tutela de urgência à parte demandante para obtenção de medicamentos. Podem ser prolatadas em caráter liminar, postergando o contraditório. De natureza também interlocutória, discorreu-se sobre as decisões monocráticas dos órgãos colegiados de segundo grau, proferidas pelo desembargador relator em delegação do colegiado, sendo esta espécie de ato decisório que, em reforma da decisão de piso, concede liminarmente a tutela de urgência à parte particular em sede de agravo de instrumento.
Destarte, diante das referidas decisões versarem sobre as tutelas provisórias, que se dividem em medidas cautelares e urgentes, efetuou-se considerações sobre este instrumento processual, identificando que são deferidas quando restar demonstrado o direito substancial invocado (fumus boni iuris) e a possibilidade de ocorrer um dano potencial ante à morosidade de julgamento (periculum in mora). Constatou-se que a jurisprudência do STJ foi consolidada no sentido de admitir a tutela provisória contra o Poder Público para fornecimento de medicamentos a quem necessite. Lado outro, restou firmada a possibilidade de concessão de tutela provisória em sede de agravo de instrumento.
Apontou-se, por conseguinte, as considerações gerais dos recursos, destacadamente o agravo de instrumento, porquanto é o meio de impugnação enfatizado neste trabalho, sendo o instrumento utilizado para impugnação de decisões interlocutórias, previsto no rol do artigo 1.015 do CPC e nas Leis do JEF e do JEFP, sem que se tenha adotado a denominação expressa.
Extrai-se da literalidade dos dispositivos constantes nas normas supramencionadas (art. 4º e 5º, Lei n. 10.259/2001 e art. 3º e 4º, Lei n. 12.153/2009) que só cabe o recurso de agravo de instrumento para impugnar as decisões que deferem a tutela provisória. No entanto, demonstrou-se que não é este o entendimento adotado pela doutrina majoritária, a qual interpreta os artigos de maneira ampliativa, defendendo que é possível a impugnação da decisão que defere ou indefere o pedido antecipatório. A razão é plausível: “permitir o recurso somente quando a decisão seja concessiva da liminar afeta a igualdade das partes no processo e o devido processo legal.” (CHIMENTI; SANTOS, 2018, p. 87).
Quanto à posição dos órgãos colegiados a respeito, teve-se como base a súmula n. 28 das Turmas de Recursos do Tribunal Regional Federal da 4ª Região com jurisdição em Santa Catarina, bem como o artigo 32 da Resolução n. 33, de 08 de maio de 2018, editada pelas Turmas Recursais e pela Turma Regional de Uniformização do TRF-4, que admitem, no âmbito do JEF, o recurso contra as decisões que deferem ou indeferem medida cautelar ou antecipação dos efeitos da tutela.
Contrariamente, as Turmas Recursais do Juizado Especial da Fazenda Pública de Santa Catarina assentaram a interpretação de que só é admitido a recurso para impugnar as decisões que tão somente deferem as providências antecipatórias e cautelares, conforme o item n. 7 do Manual dos Juizados Especiais da Fazenda Pública e o Enunciado IX da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais.
Consoante ao exposto, nota-se que a norma apresenta instabilidade jurídica porque, assentindo-se com a literalidade, as partes litigantes obtêm tratamento recursal desigual; e, adotando-se a interpretação extensiva, permite-se o vislumbrado acima, em que um mesmo recurso pode ser admitido na Turma Recursal do JEF e não na Turma Recursal do JEFP, a depender, exclusivamente, do entendimento sobre uma mesma norma, que vigora sob o mesmo sistema, o dos Juizados Especiais.
À vista disso, adentrou-se a conhecer a regra translatio iudicii, de origem italiana e encampada pelo CPC de 2015 no artigo 64, §4º, determinando que, não havendo ordem judicial em sentido contrário, os efeitos de decisão proferida por juízo incompetente serão conservados até que haja nova decisão do juízo competente, não diferenciando a competência absoluta da relativa, como havia no Diploma Processual Cível de 1973. A inovação preza pelos princípios
da duração razoável do processo, da economia processual, do aproveitamento dos atos processuais, da efetividade da jurisdição e da eficiência.
Empregando-se a norma à problemática, concluiu-se que, não havendo revogação expressa na decisão monocrática que ordena o declínio da competência, a translatio iudicii impõe a conservação da decisão liminar exarada por Tribunal absolutamente incompetente, que continuará surtindo efeitos substanciais e processuais até o recebimento pela Turma Recursal correspondente, independentemente do entendimento acolhido quanto à admissibilidade ou à inadmissibilidade do recurso interposto contra a decisão que indefere a tutela provisória no âmbito dos Juizados Especiais Federais e dos Juizados Especiais da Fazenda Pública
De sorte, a obrigação de fornecer medicamentos por parte dos entes públicos ao demandante particular permanecerá enquanto não houver disposição contrária pelas Turmas de Recurso.
Com efeito, havendo interpretação ampliativa da Turma Recursal, o agravo de instrumento terá suas razões apreciadas definitivamente, podendo a tutela de urgência já concedida ser confirmada ou revogada em decisão colegiada.
Pois, havendo entendimento restritivo e a decisão liminar não sendo cassada pela Turma Recursal, o pedido de tutela de urgência deverá ser apreciado pelo magistrado do Juizado Especial, porque é, enfim, o juízo competente para análise originária do pleito, conforme a definição da translatio iudicii.
Isto posto, corrobora-se a hipótese I e refuta-se a hipótese II, previstas no tópico introdutório desta monografia.
REFERÊNCIAS
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