2.2 Autonomia patrimonial
2.2.1 O princípio
A forma mais adequada de a autonomia patrimonial gerar seus efeitos é o reconhecimento da personalidade jurídica da empresa pelo Direito. Não obstante autonomia patrimonial e personalidade jurídica sejam conceitos distintos, é condição da personalidade jurídica das sociedades sua autonomia patrimonial.77
Independentemente da limitação da responsabilidade dos sócios, que não é sua decorrência natural, a autonomia patrimonial não subsistiria unicamente pelo exercício da liberdade de contratar entre as partes, sendo exclusivamente por elas determinado. Isso porque a aplicação dos efeitos da autonomia patrimonial afeta direitos de terceiros que não participam da relação societária propriamente dita – sejam os credores particulares dos sócios, sejam os credores da sociedade. Nessa linha, Mariana Pargendler pondera que “as relações contratuais vinculam tão somente as partes, não
75 SZTAJN, Rachel. Sobre a desconsideração da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais, ano 88, v. 762, p. 86, abr. 1999.
76 REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica (disregard doctrine).
Revista dos Tribunais, ano 58, dez. 1969, p. 14, v. 410.
77 CORREIA, António Ferrer. A autonomia patrimonial como pressuposto da personalidade jurídica. In: ______. Estudos vários de direito. 2ª tir. Coimbra: [s.n.], 1982. p. 548.
alcançando, como regra geral, a esfera jurídica alheia (nos termos do clássico brocardo latino: res inter alios acta, aliis nec nocet nec prodest). Daí o fundamental papel do regime legal na atribuição de personalidade jurídica”.78
A separação patrimonial apresenta-se como essencial à organização da empresa, de seus bens de produção. Assumir que tais bens são destinados à realização de uma dada atividade e poder se servir da segurança oferecida pelo Direito de que quaisquer terceiros deverão respeitar esta destinação fortalece a pessoa jurídica e cria ferramentas para o atendimento da função social da empresa.
Como ensina António Ferrer Correia, o conceito de personalidade jurídica “exprime, como realidade fundamental, que é a própria sociedade o titular dos direitos e obrigações emergentes dos actos nela encabeçados; que as consequências desses actos não atingem (pelo menos em primeira linha) a esfera jurídica dos sócios, senão que se repercutem na da corporação ela própria, configurada, portanto, como sujeito distinto”.79
Quando indivíduos têm interesse em organizar fatores de produção para realizar determinado fim, na grande maioria das vezes entendem que a sorte de seu empreendimento tende a um final mais feliz (ou, mesmo, é condição de viabilidade de sua existência e prosperidade) se se associarem uns aos outros, de maneira que concluem ser a força coadunada do ente coletivo mais eficiente do que a de um indivíduo tomado isoladamente. Por isso se associam.80
78 PARGENDLER, Mariana. O direito societário em ação: análise empírica e proposições de reforma.
Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, ano 16, n. 59, p. 225, jan.-mar.
2013.
79 CORREIA, António Ferrer. A autonomia patrimonial como pressuposto da personalidade jurídica cit., p. 547.
80 Mario Engler Pinto Júnior descreve bem a eficiência dessa opção: “As sociedades personificadas, em especial a sociedade anônima, constituem poderoso instrumento para organização dos fatores de produção, na medida em que permitem aglutinar recursos econômicos de diversos tipos (financeiros, materiais, tecnológicos e talentos pessoais), que se encontram desconexos ou dispersos entre distinto sujeitos. [...] a empresa corresponde à atividade econômica organizada, exercida com intuito de lucro. [...] A organização jurídica da atividade econômica pressupõe a criação de uma entidade distinta da figura do empreendedor individual ou da coletividade de investidores, dotada de autonomia patrimonial e sujeito à observância de regras internas de competência para a tomada de decisões. Trata-se de personificar o patrimônio afetado a determinada função produtiva e dotar-lhe de estrutura própria de administração. Nesse sentido, a pessoa jurídica que corporifica a empresa apresenta-se formalmente como proprietária da universalidade dos bens vinculados ao exercício da atividade econômica” (PINTO JÚNIOR, Mario Engler. A capitalização da companhia. In: FINKELSTEIN,
A criação de uma sociedade permite que se agreguem, para o desenvolvimento de uma atividade, pessoas de variadas habilidades e uma quantia importante de capital, viabilizando a divisão de trabalho (separação e especialização de funções) e o emprego adequado do capital.81 Torna-se possível que um indivíduo com
certas qualificações, mas sem capital, desenvolva uma dada atividade e que um sujeito com capital, mas sem habilidades, possa aplicar seus fundos no desenvolvimento da mesma atividade.
Diga-se que a liberdade de associação é garantida pela Constituição Federal, no inciso XVII de seu artigo 5º. Como ensina Fábio Ulhoa Coelho, aplica-se esta garantia às sociedades empresárias, dado que “são pessoas jurídicas constituídas para disponibilizarem aos seus integrantes melhores meios para atingir o objetivo comum de lucros com a exploração de uma atividade econômica”.82
No caso do exercício da atividade empresária, o pressuposto indiscutível é o interesse de ganho; é o interesse de que o negócio empreendido gere lucros, como em qualquer outro tipo de investimento. A finalidade da sociedade empresária é, nas palavras de José Luiz Bulhões Pedreira, “auferir renda financeira mediante exercício da função empresarial: seus sócios associam-se para que a sociedade (organizando, dirigindo e assumindo os riscos de uma empresa) aufira lucro a ser distribuído entre os que dela participam”.83
Esse interesse de se unir para produção conjunta se materializa pela constituição da sociedade, que faz nascer um patrimônio com uma destinação específica. Na formação de uma sociedade tem-se a convergência de vontades inicialmente diversas, mas com um fim comum, que cria direitos e obrigações recíprocas e, ao mesmo tempo, para com a sociedade empresária que se está criando. Esta passa a agir em nome próprio, com interesses próprios, tornando-se sujeito ativo e passivo de obrigações e direitos, criando suas próprias relações jurídicas. Como
Maria Eugênia Reis; PROENÇA, José Marcelo Martins (Coords.). Direito societário: sociedades anônimas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011 – (Série GV Law). p. 201.
81 EASTERBROOK, Frank H.; FISCHEL, Daniel R. Limited Liability and the Corporation, University
of Chicago Law Review, v. 52, p. 94, 1985.
82 COELHO, Fábio Ulhoa. Princípios do direito comercial: com anotações ao projeto de Código Comercial cit., p. 38.
83 PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Finanças e demonstrações financeiras da companhia (conceitos fundamentais). Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 445.
sintetizado por José Xavier Carvalho de Mendonça “é distinta das pessoas dos sócios, tem vida independente; realiza função econômica diversa das dos sócios; é o verdadeiro titular dos direitos e obrigações provenientes do exercício da sua atividade. 84
O empresário que organizará a conjunção dos bens de produção não é mais o indivíduo, mas a pessoa jurídica que começa a existir. Esses bens de produção são aqueles reunidos na organização do estabelecimento empresarial. O controle sobre esses bens, a decisão a respeito de como serão empregados na atividade a ser desenvolvida, são da sociedade empresária, que deve se guiar pelo princípio da função social da empresa. Como aponta Fábio Ulhoa Coelho,
cumpre sua função social a empresa que gera empregos, tributos e riqueza, contribui para o desenvolvimento econômico, social e cultural da comunidade em que atua, de sua região ou do país, adota práticas empresariais sustentáveis visando à proteção do meio ambiente e ao respeito aos direitos dos consumidores.85
Ao constituir a pessoa jurídica, o sócio contribui com determinado valor, obtendo em troca quota ou ação, representante de sua participação em seu capital social. Essa capitalização da pessoa jurídica é o ato de introduzir capital em seu patrimônio, de maneira a prover recursos à empresa necessários à sua operação.
Os bens e direitos que passaram a integrar o patrimônio da sociedade são alocados em seu ativo. A propriedade desses bens, enquanto a pessoa jurídica existir, não é de seus sócios, mas única e exclusivamente da pessoa jurídica por eles formada. Ao contribuir com qualquer bem ao capital social, automaticamente os sócios tiram esse ativo de seu patrimônio pessoal, colocando em seu lugar quota ou ação representativa do capital social da sociedade – e não um percentual sobre esse bem singularizado. Nesse sentido, discorre Waldemar Ferreira:
Inconfundível é esse (patrimônio) com os dos sócios. Traz cada qual, para formá-lo, seu contingente. Formado com as partes desagregadas de seus patrimônios, por que os sócios se obrigaram; e agregadas essas partes em acervo ou massa única, esta se integra no patrimônio da pessoa jurídica, então criada. Transfundem-se as parcelas dos
84 MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1945. v. 3, p. 84.
85 COELHO, Fábio Ulhoa. Princípios do direito comercial: com anotações ao projeto de Código Comercial cit., p. 37.
patrimônios individuais no patrimônio comum ou societário, a pertencer exclusivamente à sociedade. Dá-se a transferência à sociedade pelos sócios, de parte de seus bens, por ato inter vivos [...].86
A atribuição de personalidade jurídica às sociedades empresárias faz com que se possa verificar a separação total entre seu patrimônio e o patrimônio de seus sócios, não se podendo confundi-los em qualquer momento enquanto existente a sociedade. Assim Tullio Ascarelli explica a questão:
Quando a organização entra em relações com terceiros, é obviamente possível dar um passo ulterior, isto é, ver nela uma pessoa jurídica; conceber o patrimônio da pessoa jurídica como separado ou, até, como completamente separado, dos patrimônios dos seus membros; os seus bens como bens da pessoa jurídica, e não como bens em condomínio dos participantes; as suas dívidas como dívidas da pessoa jurídica, e não como dívidas dos que dela participam [...].87
Dessa forma, o reconhecimento da personalidade jurídica em muito auxilia no fortalecimento da noção de sociedade, uma vez que orienta de maneira objetiva as relações existentes entre ela, seus sócios e terceiros.
Conceitua José Xavier Carvalho de Mendonça a pessoa jurídica como “a unidade jurídica, resultante da associação humana, constituída para obter, pelos meios patrimoniais, um ou mais fins, sendo distinta dos indivíduos singulares e dotada da capacidade de possuir e de exercer adversus omnes direitos patrimoniais”.88
Como decorrência dessa definição, têm-se manifestos os seguintes elementos essenciais da pessoa jurídica:
1º – a capacidade de determinar-se e agir para defesa e consecução dos seus fins, por meio dos indivíduos, que figuram como seus órgãos; 2º – o patrimônio autônomo, isto é, não pertencente a nenhum dos indivíduos que a compõem; 3º – as obrigações ativas e passivas a seu cargo exclusivo; e 4º – a representação em juízo.89
86 FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1961. v. 3, p. 106.
87 ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas e direito comparado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 294.
88 MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro cit., p. 78.
89 Idem, ibidem, p. 79-80. Oksandro Gonçalves expõe de maneira similar, mas voltando-se para a consequência da autonomia patrimonial: “Essa autonomia se manifesta de diversas formas: a)
A criação, pelo Direito, de uma pessoa jurídica independente, inconfundível com a pessoa daqueles que a instituíram, não significa passar-se a considerar serem os interesses envolvidos nas relações existentes perante essa pessoa jurídica outros que não os próprios interesses humanos. O Direito não criou interesses abstratos – ou seja, trata- se sempre de interesse das pessoas físicas. Isso não significa dizer que esteja desautorizado o reconhecimento do interesse social do ente coletivo. Apenas reconhecido que esse interesse social nada mais é do que o interesse dos próprios sócios. No entanto, caracteriza que esse interesse dos sócios que serve à formação do interesse social é idêntico para todos, em função do objeto social.90
Assim, tem-se que a personalidade jurídica e sua consequente autonomia patrimonial serão protegidas pelo Direito enquanto o ente social existir com o fim de executar seu objeto social. É nesse sentido que Fábio Konder Comparato leciona:
A causa, na constituição de sociedades, deve, portanto, ser entendida de modo genérico e sob uma forma específica. Genericamente, ela equivale à separação patrimonial, à constituição de um patrimônio autônomo cujos ativo e passivo não se confundem com os direitos e as obrigações dos sócios. De modo específico, porém, essa separação patrimonial é estabelecida para a consecução do objeto social, expresso no contrato ou nos estatutos. A sua manutenção, por conseguinte, só se justifica pela permanência desse escopo, de sua utilidade e da possibilidade de sua realização.91
Portanto, enquanto a sociedade existir para persecução de seu objeto, ela subsistirá com sua personalidade jurídica, sendo sujeito de direitos e obrigações e apresentando-se como única titular de todo o patrimônio social, que lhe é autônomo, não podendo ser confundido com aquele de seus sócios. Assim conclui Waldemar Ferreira:
autonomia processual, pois é a sociedade o sujeito ativo ou passivo nas relações de natureza processual, podendo ajuizar ou responder por ações das mais variadas matérias; b) autonomia contratual, uma vez que é a sociedade que contrata ou é contratada; c) responsabilidade penal, pois a sociedade empresária é capaz de praticar crimes e ser responsabilizada por eles [...]” (GONÇALVES, Oksandro. O recoser da autonomia patrimonial e da responsabilidade limitada no projeto do novo Código Comercial. In: COELHO, Fábio Ulhoa Coelho; LIMA, Tiago Asfor Rocha; NUNES, Marcelo Guedes (Coords.). Reflexões sobre o Projeto de Código Comercial. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 372).
90 COMPARATO, Fábio; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 350.
O patrimônio social é, pois, da sociedade. Só, e exclusivamente, dela. E ela, inteiramente distinta de seus sócios, investe-se de poder autodeterminativo, como senhora de seus direitos e escrava de suas obrigações. Movimenta-se livremente. Age. Contrata. Adquire. Onera. Aliena. Tem ádito em juízo, como autora, ré, ou interveniente, para litigar até contra seus próprios sócios, de tal modo sua personalidade da de todos eles de distingue, marcada e inconfundivelmente.92
A autonomia patrimonial fortalece-se em paralelo à limitação de responsabilidade dos sócios de dada sociedade. Não só o surgimento da pessoa jurídica forma um patrimônio autônomo, mas esta autonomia torna-se tanto mais robustecida quanto mais afastada dos sócios esteja a responsabilidade pelas obrigações sociais. Por isso Oksandro Gonçalves afirma que “tem-se uma estreita ligação entre a autonomia patrimonial e o regime de responsabilidade dos sócios, os quais se completam, mas não se confundem”.93
Isso porque o significado mais comum do conceito de autonomia patrimonial relaciona a forma pela qual um conjunto de bens e direitos responderá às obrigações decorrentes de sua exploração. O nível de autonomia varia de acordo com a existência de um ou vários patrimônios para assumir essa responsabilidade. Na versão que se poderia chamar de mais perfeita, a autonomia gera duas consequências, conforme expressa António Ferrer Correia: “por um lado, o da insensibilidade dos bens em causa a outras dívidas, que não as relacionadas com o fim especial a que eles se encontram afectados; por outro lado, o da insensibilidade às referidas obrigações de qualquer outro património”.94
Autonomia patrimonial e personalidade jurídica são conceitos diferentes. Todavia, se por um lado a autonomia patrimonial não significa a existência de um ente personalizado, por outro, uma vez constituída a pessoa jurídica, necessariamente tem-se o efeito da autonomia patrimonial.95 Como visto no parágrafo anterior, a concessão da
92 FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial cit., p. 107.
93 GONÇALVES, Oksandro. O recoser da autonomia patrimonial e da responsabilidade limitada no projeto do novo Código Comercial cit., p. 372.
94 CORREIA, António Ferrer. A autonomia patrimonial como pressuposto da personalidade jurídica cit., p. 548.
95 GONÇALVES, Oksandro. O recoser da autonomia patrimonial e da responsabilidade limitada no projeto do novo Código Comercial cit., p. 371.
personalidade jurídica não depende da forma perfeita de autonomia patrimonial. Quer- se dizer, autonomia patrimonial não indica, automaticamente, responsabilidade limitada dos sócios da pessoa jurídica. Mas, ainda que não haja autonomia patrimonial perfeita, i.e., com a oferta de limitação da responsabilidade, tem-se a regra da subsidiariedade. O fato de outros patrimônios somarem-se ao patrimônio da pessoa jurídica para que esta cumpra com suas obrigações (responsabilidade ilimitada, portanto) não significa a inexistência da autonomia patrimonial. Isso ocorre, por exemplo, nos casos de sociedades em que um ou mais sócios respondem subsidiariamente às obrigações sociais. Para a verificação da autonomia patrimonial exige-se a afetação do patrimônio para a realização do fim que se almejou e determinou juridicamente a separação. Os bens e direitos da pessoa jurídica não podem ter outra destinação antes de cumpridas as obrigações geradas por sua atividade.96 Cumpre observar, novamente, que mesmo
nestes casos de autonomia imperfeita, decorre da separação patrimonial ser a responsabilidade dos sócios subsidiária em relação à responsabilidade da sociedade.
A importância da autonomia patrimonial nas sociedades empresárias não está unicamente na subsidiariedade da responsabilidade de seus sócios (ou mesmo na irresponsabilidade destes) em relação às obrigações sociais. Sua importância reside também na impossibilidade dos credores particulares dos sócios em buscar os bens da pessoa jurídica para saldar suas dívidas. Nesse caso, independentemente do tipo societário que se escolha, a irresponsabilidade da sociedade é completa, o que não é sempre verdade no primeiro caso (que depende do tipo societário para se determinar se o sócio responde ou não pelas obrigações sociais). Isso porque o patrimônio social é reservado ao cumprimento de sua finalidade, e só a ele.
A autonomia patrimonial faz segregar os riscos inerentes à atividade empresarial, impossibilitando sejam os sócios responsáveis pelas obrigações da pessoa jurídica,97 mas de igual sorte isolando o patrimônio social das obrigações contraídas
pessoalmente por seus sócios. Essa técnica de segregação de riscos é essencial ao exercício da empresa. Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho, “trata-se de expediente que, em última instância, aproveita a toda coletividade, como proteção do investimento. A
96 CORREIA, António Ferrer. A autonomia patrimonial como pressuposto da personalidade jurídica cit., p. 549.
97 COELHO, Fábio Ulhoa. Princípios do direito comercial: com anotações ao projeto de Código Comercial cit., p. 41.
segregação dos riscos motiva e atrai novos investimentos por poupar o investidor de perdas elevadas ou totais, em caso de insucesso da empresa”.98