3. A CAUTELARIDADE NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
4.6 PRISÃO TEMPORÁRIA
A prisão temporária está prevista na Lei 7.960/89, e foi o resultado da conversão da Medida Provisória n. 111, de 14 de novembro de 1989.275
Tal lei parece ter regularizado, de forma velada, a anterior prisão para averiguação, considerada ilegal.
De qualquer maneira, a prisão temporária não dispensa prévia ordem judicial fundamentada de juiz competente para se afigurar legal, constituindo abuso de Autoridade primeiro prender-se para, depois, conseguir-se o mandado judicial de prisão, nos termos do art. 2º, parágrafo 5º da Lei 7.960/89.276
Não há que se falar na possibilidade de decretação da prisão temporária após a propositura da ação penal, pois a mesma só tem lugar durante as investigações policiais, com persecução penal já instaurada, por meio de inquérito policial.
273 SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 509.
274 SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 509.
275 BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a Prisão Temporária. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm>. Acesso em: 15 de janeiro de 2013. 276 BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a Prisão Temporária. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm>. Acesso em: 15 de janeiro de 2013.
O juiz não está autorizado à decretação da prisão temporária de ofício, mas somente mediante requerimento do Ministério Público ou representação da Autoridade Policial, nos termos do que dispõe o art. 2º, “caput” da Lei 7.960/89.277
A lógica da prisão temporária não pode ser aquela entendida por alguns autores, no sentido de que primeiro se prende para, depois, investigar. A persecução penal (investigação) já deve estar tramitando, e o investigado já deve ter sido apontado formalmente pela Autoridade Policial como autor do delito, ou seja, o indiciamento já deve ter sido realizado. O indivíduo, ademais, para ser preso temporariamente, precisa concretamente atrapalhar a investigação criminal, comprometendo-a.278
Uma vez comprovada a vinculação da prisão temporária com a investigação, estará demonstrada a sua necessidade e legalidade.279
A prisão temporária possui prazo certo de duração, a partir do qual não poderá perdurar, sob pena de configurar constrangimento ilegal. O investigado poderá ficar preso temporariamente por, no máximo, 05 (cinco) dias, prorrogáveis por mais 05 (cinco) dias. Tal prorrogação não pode ser automática, sendo admitida apenas em caso de extrema e comprovada necessidade, nos termos do que prescreve o art. 2º da Lei 7.960/89.280
Em se tratando de crime hediondo ou a ele equiparado, o prazo de duração da prisão temporária se apresenta demasiadamente longo, conforme permissão da Lei 8.072/90, a saber: “art. 2º. [...] § 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.”281
Terminado o prazo máximo de duração da prisão temporária, o preso deverá ser colocado imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada a sua prisão preventiva (art. 2º, parágrafo 7º da Lei 7.960/89).282
277 BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a Prisão Temporária. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm>. Acesso em: 15 de janeiro de 2013. 278 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. O Novo Processo Penal Cautelar – à luz da lei 12.403/11. Bahia: JusPodivm, 2011, p. 70.
279 LIMA, Antônio Ferreira; NOGUEIRA, Ranieri Ferraz. Prisões e Medidas Liberatórias. São Paulo: Atlas, 2011, p. 107.
280 BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a Prisão Temporária. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm>. Acesso em: 15 de janeiro de 2013. 281 BRASIL. Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8072.htm>. Acesso em: 10 de março de 2013.
282 BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a Prisão Temporária. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm>. Acesso em: 15 de janeiro de 2013.
O preso temporário deve conservar-se, obrigatoriamente, separado dos demais detentos, nos termos do que prevê o art. 3º da Lei 7.960/89.283
Todavia, isto não significa que o preso temporário possui direito a uma cela isolada, mas sim, que somente pode ficar preso com outros presos que também tiveram contra si o decreto de uma prisão temporária.
Os requisitos trazidos pelo art. 1º da Lei 7.960/89 e seus incisos, os quais permitem a decretação da prisão temporária, carecem de uma boa redação legislativa. Isso porque não fica claro se tais condições seriam cumulativas ou alternativas.284
De outro lado, entendemos que outra não pode ser a interpretação a não ser a seguinte: a prisão temporária só poderá ser decretada nos crimes elencados na Lei 7.960/89, precisamente em seu inciso III, ou nos crimes trazidos pela Lei 8.072/90.285
Os delitos trazidos pelo art. 1º, inc. III da Lei 7.960/89 são os seguintes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro
283 BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a Prisão Temporária. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm>. Acesso em: 15 de janeiro de 2013. 284 BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a Prisão Temporária. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm>. Acesso em: 15 de janeiro de 2013. 285 O Art. 1º da Lei 8072-90 elenca os crimes hediondos, para os quais também se afigura cabível a prisão temporária: “I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de
extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V); II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o); V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); VII -
epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado.” (BRASIL, 1990). De acordo com o art. 2º da mesma Lei, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são crimes equiparados a hediondos. Registre-se, ainda, que o antigo art. 12 da Lei 6368/76 corresponde, a partir da Lei 11.343/06, ao art. 33, caput e par. 1º da mesma Lei).
de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).286
Registre-se que o art. 213 do Código Penal foi alterado pela Lei 12.015/09, mas continua sendo admitida a prisão temporária no crime de estupro. Já, o art. 223 do Código Penal, foi revogado pela mesma lei. Em relação ao delito de atentado violento ao pudor, antes da Lei 12.015/09, previsto no art. 214 do Código Penal, com a reforma, foi incluído no art. 213 do Código Penal, sendo passível de prisão temporária. Quanto ao delito de rapto violento (art. 219 do Código Penal), este foi revogado pela Lei 11.106/05.287-288
Ou seja, a leitura dos crimes elencados na Lei 7.960/89 deve ser realizada atentando-se para as reformas de direito material acima referidas.289
Existindo fundadas razões de autoria ou participação do investigado nos crimes trazidos pela Lei 7.960/89 ou em crimes hediondos ou a ele equiparados, admite-se, em princípio, a decretação de tal medida.290
De outro lado, a prática, em tese, de algum desses delitos não basta à decretação da prisão temporária, sobretudo porque para a decretação de qualquer medida cautelar necessita não apenas da presença do “fumus boni iuris” ou do “fumus comissi delicti”, mas também e, principalmente, da existência do “periculum in mora” ou “periculum libertatis”. Será preciso, então, que o investigado pratique algum dos crimes da Lei 7.960/89 ou da Lei 8.072/90, e ainda que estejam presentes quaisquer das situações trazidas pelos incs. I ou II do art. 1º da Lei 7.960/89, quais sejam:
Art. 1º. [...] I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade.291
286 BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a Prisão Temporária. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm>. Acesso em: 15 de janeiro de 2013. 287 BRASIL. Lei n. 12.015, de 07 de agosto de 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto- Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituição Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de corrupção de menores. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm>. Acesso em: 07 de março de 2013.
288 BRASIL. Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005. Altera os arts. 148, 215, 216, 226, 227, 231 e acrescenta o art. 231-A ao Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-
2006/2005/lei/l11106.htm. Acesso em: 21 de maio de 2013.
289 BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a Prisão Temporária. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm>. Acesso em: 15 de janeiro de 2013. 290 BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a Prisão Temporária. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm>. Acesso em: 15 de janeiro de 2013.
Estas condições não são cumulativas, mas sim, alternativas, sendo necessária a presença, dessa forma, de uma das situações trazidas pelos incs. I e II do art. 1º da Lei 7.960/89, aliada a um dos crimes elencados na mesma ou na Lei 8.072/90, para que a prisão temporária possa ser decretada.
Neste sentido é o entendimento de Fernandes:
Não é possível exegese no sentido de ser bastante o preenchimento de um só dos requisitos dos três incisos para a prisão temporária. [...] Bastaria que alguém não tivesse residência fixa e em qualquer infração penal poderia ser preso, com base no inc. II do art. 1º.292
De outro lado, legislação posterior poderá estender a prisão temporária a outros crimes, como ocorreu com a Lei 8.072/90, que a possibilitou nos delitos hediondos e a eles equiparados.
A Lei 12.403/11 causou impacto na prisão temporária. Isso porque reforçou a concepção, constitucional, de que prisão antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória deve preencher requisitos cautelares.
Com a inserção, pela citada lei, no ordenamento jurídico, de várias medidas cautelares pessoais alternativas à prisão, que possuem preferência em relação a essa, não se pode olvidar que para a decretação da prisão temporária também deve estar presente a efetiva impossibilidade de determinação de medida cautelar diversa da prisão.
Este entendimento se alinha com o sistema propugnado pela Lei 12.403/11, pois, se a prisão em flagrante, que constitui a certeza visual do crime, não pode ser convertida automaticamente em prisão preventiva, ou mesmo esta não pode ser autonomamente decretada desde que se mostrarem suficientes e adequadas ao caso concreto quaisquer das medidas alternativas à prisão, parece razoável compreender que, em relação a prisão temporária, a averiguação quanto à possibilidade de aplicação de medida descarcerizadora também deve ocorrer.
A prisão temporária constitui providência cautelar demasiadamente excepcional. A fumaça do cometimento do crime exigida para a decretação da prisão temporária é menor do que a exigida para a decretação da prisão preventiva ou à conversão da prisão em flagrante
291 BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a Prisão Temporária. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm>. Acesso em: 15 de janeiro de 2013. 292 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 303.
em segregação preventiva, eis que o art. 312 do Código de Processo Penal exige prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.293
Então, se quando da decretação da prisão preventiva a propositura da denúncia ou da queixa-crime é mais do que possível, sendo quase uma certeza, e ainda assim tal prisão só pode ser decretada em casos de extrema necessidade, desde que não se mostre cabível qualquer das providências descarcerizadoras, com maior razão tal sistemática deve ser observada na prisão temporária, a qual contenta-se com uma “reles fagulha” de fumaça do bom direito.294
Ademais, e aí talvez a maior afetação na prisão temporária, a Lei 12.403/11 estabeleceu que a prisão preventiva, espinha dorsal das prisões cautelares, em regra, só possa ser determinada em crimes com pena máxima superior a 04 (quatro) anos.295
Analisando os crimes elencados na Lei 7.969/89, vê-se que os delitos de sequestro ou cárcere privado simples (art. 148, “caput” do Código Penal), e de quadrilha ou bando simples (art. 288, “caput” do Código Penal) não mais admitem prisão temporária, haja vista que é inadmissível a prisão preventiva, já que as penas máximas isoladamente consideradas não ultrapassam 04 (quatro) anos de privação da liberdade.296-297
Se este não for o entendimento, haverá incoerência no sistema das prisões cautelares e, por conseguinte, no tratamento das situações em concreto, uma vez que durante a investigação policial o indivíduo incidente em tais crimes poderia ficar preso temporariamente, porém, uma vez proposta a denúncia, deveria ser imediatamente solto, porque tais delitos, isoladamente, não comportam a decretação da prisão preventiva.
Assim, a saída, para os referidos crimes, deve ser a aplicação de uma das medidas descarcerizadoras trazidas pela Lei 12.403/11, se presentes as condições que autorizam a
293 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. O Novo Processo Penal Cautelar – à luz da lei 12.403/11. Bahia: JusPodivm, 2011, p. 71.
294 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. O Novo Processo Penal Cautelar – à luz da lei 12.403/11. Bahia: JusPodivm, 2011, p. 71-72.
295 BRASIL. Lei n. 12.015, de 07 de agosto de 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto- Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituição Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de corrupção de menores. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm>. Acesso em: 07 de março de 2013.
296 BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a Prisão Temporária. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm>. Acesso em: 15 de janeiro de 2013. 297 BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 10 de dezembro de 2012.
prisão temporária e, ainda, se se mostrar cabível (necessária e adequada) a aplicação de tais medidas alternativas.
De outro lado, nos referidos crimes, havendo o descumprimento de qualquer das medidas alternativas impostas, aí sim poderá ser decretada a prisão temporária do investigado, porque também poderia sê-la a prisão preventiva, caso fosse descumprida. Igualmente, se os crimes em comento forem qualificados, porque as penas máximas superam 04 (quatro) anos de pena privativa de liberdade, ou se, apesar de simples, tiverem sido praticados em concurso ou de forma conexa a algum dos outros crimes dispostos na Lei 7.960/89, porque a prisão preventiva também poderia ser aplicada nesses outros crimes, caberá a decretação da prisão temporária. Na mesma lógica de harmonização do sistema das prisões cautelares, se embora simples, os crimes de sequestro, cárcere privado ou quadrilha, o indiciado se afigurar reincidente em crime doloso, também será possível a decretação da prisão temporária.
E nem se diga que para a decretação da prisão temporária não se mostra cabível juízo de necessidade da prisão, porque se assim for entendido, a mesma pode ser extirpada do processo penal, uma vez que será evidentemente desprovida de natureza cautelar e, assim, mostrar-se-á ilegal, porque automática, antecipatória de pena.