Sujeito ativo e sujeito passivo

O flagrante é facultativo ou obrigatório, a depender do sujeito que o realiza. Sujeito ativo da prisão em flagrante é aquele que a realiza, e em nosso sistema processual penal possui essa qualidade qualquer do povo. Registre-se que quando se tratar de qualquer do povo, há apenas a faculdade de efetivação da prisão, ou seja, não há obrigatoriedade de o indivíduo colaborar com o Estado na abordagem ou captura do

171 _{LOPES JR., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade} Garantista). 3ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

criminoso, nos moldes do que dispõe o art. 301 do Código de Processo Penal: “qualquer do povo poderá [...].”173

Quando se tratar de Autoridade Policial ou um de seus agentes, existe obrigação legal na efetuação do flagrante, porque o art. 301 do Código de Processo Penal deixa claro que tais agentes públicos deverão prender quem quer que esteja em flagrante delito.174

Em se tratando de flagrante obrigatório, ou seja, a ser realizado pela Autoridade Policial ou seus agentes, o não atendimento a esse dever poderá ocasionar ao respectivo agente público omisso sanções administrativa e penal, uma vez que o crime de prevaricação pode caracterizar-se.

Sujeito passivo da prisão em flagrante é aquele que é surpreendido cometendo a infração, ou logo após tê-la cometido, ou seja, é quem pratica o delito e nessa situação acaba sendo abordado.

Todavia, embora a regra seja a possibilidade de qualquer pessoa ser sujeito passivo da prisão em flagrante, até mesmo o amental, há exceções.

Tratados ou Convenções podem estabelecer que certas Autoridades Diplomáticas gozem do privilégio de não serem presas em flagrante, nos termos do que permite o art. 1º, inc. I do Código de Processo Penal.175

A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (de 1961), aprovada pelo Decreto Legislativo n. 56.435, de 8 de junho de 1965, e a Convenção de Viena sobre Relações Consulares (de 1963), aprovada pelo Decreto 61.078 de 26 de julho de 1967, estabelecem imunidades diplomáticas, as quais impedem que Chefes de Estado, e representantes de governos estrangeiros, sejam presos em flagrante delito, ante o cometimento de qualquer delito.176

173 _{TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. 3. 32ª ed. São Paulo: Saraiva,} 2010, p. 489.

174 _{BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível} em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de dezembro de 2012.

175 _{BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível} em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de dezembro de 2012.

176 _{BRASIL. Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 18 de abril de 1961. Promulgada} pelo Decreto Legislativo n. 56.435, de 8 de junho de 1965. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Antigos/D56435.htm>. Acesso em: 10 de janeiro de 2013, e Convenção de Viena sobre Relações Consulares, de 24 de abril de 1963. Promulgada pelo Decreto Legislativo n. 6.1078, de 26 de julho de 1967. Disponível em:

Isso porque tais Autoridades estão excluídas da jurisdição criminal dos países em que exercem suas funções, embora estejam sujeitas à justiça do país de origem. Tal imunidade também se aplica aos seus agentes diplomáticos, ao corpo técnico e administrativo das representações, aos seus familiares e aos funcionários de organismos internacionais, como, por exemplo, ONU (Organização das Nações Unidas).177

O Presidente da República não pode ser sujeito passivo de qualquer modalidade de prisão cautelar. Ou seja, não pode ser preso em flagrante, não pode ser preso preventivamente, nem mesmo temporariamente.

Esta imunidade conferida ao Presidente da República ocorre para que a prisão não ocasione problemas econômicos ou de segurança nacional, ainda mais porque representa o País não apenas internamente, mas também no âmbito internacional.178

Existem ainda as imunidades parlamentares previstas aos Deputados Federais e Senadores, que só poderão ser presos em flagrante de crime inafiançável (art. 53, parágrafo 2º da Carta Magna de 1988). Aos Deputados Estaduais, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no seu art. 27, parágrafo 1º, estendeu as mesmas imunidades que privilegiam os membros do Congresso Nacional.179

A Lei Orgânica da Magistratura Nacional, Lei Complementar n. 35/79, no seu art. 33, inc. II e a Lei Orgânica do Ministério Público Nacional, Lei n. 8.625/93, no seu art. 40, inc. III, também preveem certo privilégio ao magistrado quanto à prisão em flagrante, bem como ao representante do Ministério Público. Isso porque somente admitem o flagrante em caso de crime inafiançável.180

Na mesma senda, o Estatuto da Advocacia, no seu art. 7º, parágrafo 3º, aduz que “o advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo [...]”. O inc. IV do

177 _{FEITOZA, Denilson. Direito Processual Penal: Teoria, Crítica e Práxis. 6ª ed. rev. amp.e atual.} Niterói: Impetus, 2009, p. 841.

178 _{LIMA, Antônio Ferreira; NOGUEIRA, Ranieri Ferraz. Prisões e Medidas Liberatórias. São} Paulo: Atlas, 2011, p. 128.

179 _{BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de} 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2013.

180 _{BRASIL. Lei Complementar n. 35, de 14 de março de 1979. Dispõe sobre a Lei Orgânica da} Magistratura Nacional. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp35.htm. Acesso em: 10 de janeiro de 2013; e

Lei Complementar n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993. Institui a Lei Orgânica Nacional do

Ministério Público, dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8625.htm>. Acesso em: 10 de janeiro de 2013.

referido dispositivo legal impõe a presença de representante da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), na realização da prisão em flagrante de advogado, por motivo relacionado ao exercício da profissão, sob pena de nulidade da medida.181

A prisão em flagrante também não é permitida contra o menor de 18 (dezoito) anos, considerado inimputável. Contudo, é de ser observado que o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069/90, permite a apreensão do menor em flagrante quando o ato infracional for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.182

Nos termos do art. 301 do Código de Trânsito Brasileiro, Lei n. 9.503/97, também não poderá ser preso em flagrante o indivíduo que prestar pronto e integral socorro à vítima em delito de trânsito.183

A apresentação espontânea do agente, suposto infrator, à Autoridade, em regra, também não enseja prisão em flagrante, porque dentre as hipóteses de flagrante contempladas no art. 302 do Código de Processo Penal, não se encontra a apresentação espontânea.184

Diz-se que tal situação, em regra, não enseja a prisão em flagrante porque hipóteses excepcionais podem existir, autorizadoras, pensamos, da prisão em flagrante, como na situação em que um homicida, com o corpo da vítima no interior de seu veículo, apresente- se à Delegacia confessando a prática do crime e evidenciando a respectiva materialidade, poucos minutos após ter cometido a infração.

De outro lado, registre-se que a apresentação espontânea já foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça como hipótese desautorizadora da prisão em flagrante.185

181 _{BRASIL. Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem} dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm>. Acesso: 24 de janeiro de 2013. 182 _{BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do} Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 10 de janeiro de 201 183 _{BRASIL. Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997. Institui o Código de Trânsito Brasileiro.}

Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9503.htm>. Acesso em: 12 de janeiro de 2013.

184 _{BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível} em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de dezembro de 2012.

185 _{BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 30527 / RJ – Rio de Janeiro. Habeas Corpus. Relator(a)} Min. Felix Fischer. Quinta Turma. Data do julgamento: 19-02-2004. Disponível em:

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=30527&b=ACOR> . Acesso em: 10 de janeiro de 2013.