Parte da jurisprudência e doutrina pátria, por influência da experiência francesa e italiana, tem criado diversas nomenclaturas de danos à pessoa, como por exemplo: dano social, dano estético, dano à saúde, dano por tempo perdido, dano por redução da capacidade laboral genérica, dano pelo custo de manutenção de um filho indesejado, dano pelo rompimento de noivado, dano de férias arruinadas por falha na prestação de serviço, dano de brincadeiras cruéis, dano de separação após notícia da gravidez, dano por abandono afetivo, dano a familiar por lesões físicas no cônjuge ou filho, dano afetivo por objetos, dano à identidade pessoal, dano pela exposição ao perigo, dentre outros.
Tecnicamente, tais nomenclaturas não são necessárias para que essas múltiplas formas de lesões a interesses existenciais mereçam compensação, porém esta forma de pormenorização e identificação das ofensas injustas a bens jurídicos complexos traz grande contribuição em relação ao papel desempenhado pelos precedentes judiciais59, os quais possuem como carro-chefe a
promoção de decisões iguais para litígios semelhantes ou análogos, prestigiando o princípio da igualdade (art. 5º, caput, CF/88) e estabelecendo um padrão melhor de segurança jurídica, na medida em que permite que os cidadãos saibam de antemão quais condutas em situações específicas são toleradas ou não pelo Estado-juiz, orientando e planejando um projeto racional de vida no bojo da referida comunidade política.
Há quem critique a adjetivação de danos no Brasil em razão de que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, incisos V e X discriminou apenas a ressarcibilidade dos danos morais, materiais e à imagem, e que seria problemático multifacetar a dignidade da pessoa humana a partir da criação de tipos dano para cada ofensa a um dos aspectos da personalidade, “como se tal
59 Ao comentar as semelhanças no tratamento do precedente em países de civil law e common law, Maccormick e
Summers (1997, p. 532) acentuam: “a primeira semelhança importante é que o precedente agora desempenha um papel significativo na tomada de decisão jurídica e no desenvolvimento do direito em todos os países e tradições jurídicas que nós analisamos. De um jeito ou de outro, ou o precedente é oficialmente reconhecido como formalmente vinculativo ou apenas como tendo outra força normativa em algum grau” (Tradução Livre). Em relação a este “algum grau” (some degree) de força normativa dos precedentes, estes autores constataram - em todos os países de tradição common law e civil law - a existência um continuum quanto à vinculação do precedente, havendo apenas uma diferença de grau e não de qualidade no manejo dos mesmos, sendo enganosa a visão do precedente como algo inócuo em países de civil law. (MACCORMICK; SUMMERS, 1997, p. 533).
expediente fosse sinônimo de maior proteção. Com todo o respeito, não parece ser esta a forma mais técnica de se tratar o problema” (PAMPLONA FILHO; ANDRADE JÚNIOR, 2015, p. 10).
Essa concepção teórica prega um resgate do artigo 5º da Constituição, defendendo que a adjetivação dos novos danos ofende o dispositivo constitucional e que “a grande maiorias desses ‘novos danos’ podem (e devem) ser caracterizados como dano moral” (PAMPLONA FILHO; ANDRADE JÚNIOR, 2015, p. 23), entendendo que a simples menção de ofensa à cláusula geral de tutela da pessoa humana já é suficiente para identificar um dano a ser protegido, não sendo preciso adjetivar novos danos para garantir tutela.
No mesmo sentido, Antônio Jeová Santos discorre que no Brasil não existe um terceiro gênero de danos, pois, de acordo com a CF/88, ou a lesão é patrimonial ou moral, não havendo espaço para outra categoria de dano que não acoberte um dos dois já mencionados. Para o referido autor, deve permanecer a expressão dano moral para todas as lesões existenciais à pessoa humana, competindo à doutrina e jurisprudência decantar os vocábulos, escoimá-los de impurezas e encontrar o seu sentido mais puro e verdadeiro (SANTOS, 2015, p. 60).
A presente pesquisa concebe que, de fato, todas as chamadas “novas lesões” podem ser protegidas juridicamente sob a alcunha de dano moral eis que se referem a interesses existenciais do ser humano (exemplo: férias arruinadas, dano estético) e, ressalta-se, não há nenhum prejuízo a esses “novos danos” serem tratados como apenas dano moral, pois a diferença qualitativa não está na nomenclatura, mas sim nos meandros fáticos que potencializem uma quantificação adequada à magnitude do dano. À título de exemplo, o chamado dano estético na verdade é dano moral e pode ser chamado assim sem nenhum prejuízo, senão vejamos: um trabalhador perdeu um braço em uma máquina. No momento de fixar o valor indenizatório, o juiz pode relevar diversos detalhes que incrementam o valor da indenização. Pode considerar, além da perda de uma parte do corpo, a perda ou redução das relações sociais, se era músico ou atleta amador; a perda do membro do ponto de vista estético a ponto de causar enfeamento e desgosto; a aflição e dor no momento do dano, mesmo que tenham sido momentâneos; a perda do prazer de realizar determinadas atividades, dentre outros.
Isto é dano moral, que pode compreender, para fins de quantificação todos os meandros que acentuem a intensidade e magnitude do dano, sem precisar chamar de dano estético, dano pela perda de ente querido ou dano pelo rompimento do casamento. Trata-se, ao fim e ao cabo, de dano
moral e não há nenhum prejuízo em ignorar tais nomenclaturas, exceto pelo valor que as mesmas possuem no que tange ao sistema de precedentes, especialmente no atual cenário do direito processual civil, que elencou, no art. 927 do Código de Processo Civil (Lei Federal n. 13.105/2015) um rol de decisões judiciais com força vinculante e obrigatória. Contudo, este trabalho entende que não existe muita relevância prática no desbravamento sobre qual lado está certo nesse debate, visto que o grande papel do jurista da responsabilidade civil é lutar pelo aprofundamento na identificação de danos injustos em múltiplas situações concretas. Isso é o mais importante.
Por exemplo, no Brasil diversas lesões são reconhecidas como danos morais indenizáveis sem apelar para nenhum outro tipo de nomenclatura específica, como nos exemplos a seguir relacionados à inscrição indevida em cadastro de restrição de crédito60; à acidente de consumo61; à
morte de ente querido62; à extravio de bagagem63; à falha na prestação de serviços bancários, de
60 "a própria inclusão ou manutenção equivocada configura o dano moral in re ipsa, ou seja, dano vinculado à
própria existência do fato ilícito, cujos resultados são presumidos" (Trecho do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo n. 1.379.761/SP, de Relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, com publicação em 30/03/2011)
61 “dgVcc343eeweerifica-se, in casu, que se trata de defeito relativo à falha na segurança, de caso em que o produto
traz um vício intrínseco que potencializa um acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente (defeito na mangueira de alimentação de combustível do veículo, propiciando vazamento causador do incêndio) (Trecho do acórdão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 575469/RJ, de Relatoria do Ministro Jorge Scartezzini, com publicação em 06/12/2004).
62 “Os parentes próximos do falecido podem cumular pedidos de indenização por dano material e moral decorrentes
da morte. (...) Assim, são perfeitamente plausíveis situações nas quais o dano moral sofrido pela vítima principal do ato lesivo atinjam, por via reflexa, terceiros como seus familiares diretos, por lhes provocarem sentimentos de dor, impotência e instabilidade emocional. É o que se verifica na hipótese dos autos, em que postulam compensação por danos morais, em conjunto com a vítima direta, seus pais, perseguindo ressarcimento por seu próprio sofrimento, decorrente da repercussão do ato lesivo na sua esfera pessoal, eis que experimentaram, indubitavelmente, os efeitos lesivos de forma indireta ou reflexa, como reconheceu o Tribunal de origem, ao afirmar que, “embora tenha sido noticiado na exordial que o acidente não vitimou diretamente os pais da vítima, os mesmos apresentam legitimidade para pleitearem indenização, uma vez que experimentaram a sensação de angústia e aflição gerada pelo dano à saúde familiar. (Trecho do acórdão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 1.208.949/MG, de Relatoria da Ministra Nancy Andrigui, com publicação em 15/12/2013).
63 “Cabe indenização a título de dano moral pelo atraso de voo e extravio de bagagem. O dano decorre da demora,
desconforto, aflição e dos transtornos suportados pelo passageiro, não se exigindo prova de tais fatores” (Trecho do acórdão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial n. 442487/RJ, de Relatoria do Ministro Humberto Gomes de Barros, com publicação em 09/10/2006).
telefonia, internet e TV à cabo64; à assédio moral65, à atraso de voo66; à atraso na entrega de
empreendimento imobiliário67; à cobrança de dívidas inexistentes68, à negativa de cobertura de
plano de saúde69, dentre outros.
64 “O envio de cartão de crédito não solicitado, conduta considerada pelo Código de Defesa do Consumidor como
prática abusiva (art. 39, III), adicionado aos incômodos decorrentes das providências notoriamente dificultosas para o cancelamento cartão causam dano moral ao consumidor, mormente em se tratando de pessoa de idade avançada, próxima dos cem anos de idade à época dos fatos, circunstância que agrava o sofrimento moral” (Trecho do acórdão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do 1.061.500/RS, de Relatoria do Ministro Sidnei Beneti, com publicação em 04/11/2008).
65 “Juridicamente, em apertada síntese, o assédio moral pode ser considerado como um abuso emocional no local de
trabalho, de forma maliciosa, sem conotação sexual ou racial, com o fim de afastar o empregado das relações profissionais, por meio de boatos, intimidações, humilhações, descrédito e isolamento. Na questão dos autos, a autora afirma (fls. 08/09) que 'era constrangida e obrigada a não se utilizar do banheiro para qualquer propósito, somente no horário estabelecido pelas reclamadas'. (...) É mediante a liberdade que o homem promove suas escolhas, adota posturas, sonha, persegue projetos e concretiza opiniões. Contudo, o espectro de abrangência das liberdades individuais encontra limitação em outros direitos fundamentais, tais como a honra, a vida privada, a intimidade, a imagem. (...) Caracterizado, pois, o assédio moral, inconteste que a autora estava sujeita à pressão psicológica, atingindo seus direitos personalíssimos. Devida a respectiva indenização” (Trecho do voto do Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, da do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do Agravo Interno em Recurso de Revista 6935- 58.2010.5.01.0000, com acórdão publicado em 07/04/2011).
66 "o dano moral decorrente de atraso de voo prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador
opera-se in re ipsa" (Trecho do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 299.532/SP, de Relatoria do Ministro Honildo Amaral de Mello Castro, com publicação em 23/01/2009).
67 “No caso concreto, desponta estreme de dúvida que o principal atrativo do projeto foi a sua divulgação como um
empreendimento hoteleiro - o que se dessume à toda vista da proeminente reputação ostenta nesse ramo -, bem como foi omitida a falta de autorização do Município para que funcionasse empresa dessa envergadura na área, o que, à toda evidência, constitui publicidade enganosa, nos termos do art. 37, caput e § 3º, do CDC, rendendo ensejo ao desfazimento do negócio jurídico, à restituição dos valores pagos, bem como à percepção de indenização por lucros cessantes e por dano moral” (Trecho do acórdão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 1.188.442/RJ, de Relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, com publicação em 05/02/2013).
68 “Nas peculiaridades da espécie, o bloqueio de linha de celular decorrente da cobrança indevida de fatura já quitada
enseja ofensa moral” (Trecho do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 590753/RS, de Relatoria do Ministro Cesar Asfor Rocha, com publicação em 13/09/2004).
69 "a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a sua situação de aflição
psicológica e de angústia no espírito" (Trecho do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 657717/RJ, de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, com publicação em DJ 12/12/2005).
2 A IDENTIFICAÇÃO E QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL A PARTIR DA LEITURA ÉTICA