SIGNIFICADO DA ABOLIÇÃO DA INCAPACIDADE ABSOLUTA PARA OS

Conforme já exposto desde o tópico 2.4, nesse trabalho é defendida a ideia de que o intuito do novo regramento dos artigos 3º e 4º do CC/02 foi seguir a linha do artigo 12, parágrafo 2 da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, mas derivou de uma compreensão distorcida do seu teor. O tratado de importância constitucional pretendeu que a deficiência, por si só, não mais implicasse na incapacidade da pessoa, de modo a desatrelar os

conceitos em uma visão mais humanizada em prol da dignidade da pessoa com deficiência, que deve ser enxergada como semelhante aos demais e submetida aos mesmos critérios globais para ser enquadrada como incapaz de praticar certa ação.

Então dizer que “pessoas com deficiência gozam de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida” (artigo 12, parágrafo 2, CDPD) nunca deve significar que a pessoa com deficiência não possa ser considerada incapaz, pois, apesar de a incapacidade não ser característica inerente à deficiência, é preciso reconhecer que alguns tipos de deficiência em graus elevados levam a limitações que devem ser consideradas como incapacidade, indiscutivelmente, para conferir a todas as pessoas com deficiência a proteção de que necessitam.

A título exemplificativo, pode-se pensar na pessoa que sofra de esquizofrenia paranoide em estágio avançado, com alucinações auditivas e visuais, que não tenha dimensão da realidade, apesar de poder se expressar; aquela com distúrbios neurológicos decorrentes de doenças ou sequelas de acidente automobilístico ou acidente vascular cerebral (AVC) que sejam a causa do impedimento de manifestar a própria vontade; ou ainda a que padeça de deficiência degenerativa, que com o decorrer do tempo se agrave e a impossibilite de decidir por si mesma e de guiar sua vida de modo independente.

De igual modo, a norma de status constitucional também não quer dizer que ninguém mais possa ser considerado absolutamente incapaz, como o legislador compreendeu, mas apenas que os requisitos para tanto sejam não discriminatórios e aplicáveis a todos (inclusive à pessoa com deficiência). Isso porque o incapaz requer um tratamento diferenciado, por não possuir o mesmo quadro de compreensão da vida e dos atos cotidianos das pessoas plenamente capacitadas, ou simplesmente por não conseguirem, de qualquer forma, se expressar, a impor a aplicação da conhecida máxima de que a igualdade se consubstancia tratando desigualmente quem está em posição desigual (FARIAS; ROSENVALD, 2017b, p. 333).

E essa regra deve ser aplicada em favor do incapaz, que deve assim ser reconhecido se realmente satisfizer os requisitos gerais, independentemente de ter ou não deficiência, sendo os novos artigos 3º e 4º do CC/02 temerários ao reputarem meramente relativamente incapaz ou até plenamente capaz a pessoa cujas limitações antes a qualificariam como absolutamente incapaz, pois, na prática, ela continua a sê-lo, perdendo, contudo, a antiga proteção que lhe era dada.

Vale dizer que, conforme DONIZETTI (2017), isso foi fruto do esforço de, entre outros, um senador pai de uma menina portadora de síndrome de Down, pois antes do EPD, pessoas com essa síndrome eram reputadas relativamente incapazes, pelo antigo art. 4º, III,

CC/02 (excepcionais, sem desenvolvimento mental completo). A revogação desse inciso foi mais do que acertada, contudo, como afirma o referido autor, “disparate total foi inserir todas as deficiências no mesmo cesto, tornando todas as pessoas com déficit de discernimento – em razão de doença mental – relativamente incapazes”44_.

Considerar que a pessoa com deficiência não se sujeita mais ao regime das incapacidades, como já visto que sustentam alguns juristas renomados, acarreta no efeito contrário do que a convenção e, acredita-se, o estatuto pretenderam, representando uma verdadeira discriminação de tal segmento, que não mais será favorecido pelas garantias reservadas às pessoas relativa e absolutamente incapazes.

Além do mais, pode-se interpretar que a dissociação pretendida pela CDPD já estava presente nas antigas redações dos dispositivos modificados, conforme Gonçalves (2015, p. 110 e 113), que, antes mesmo da publicação do EPD, defendia que a incapacidade era imposta pela lei somente aos que, excepcionalmente, necessitassem de proteção, pois a capacidade já era a regra, de modo que só se enquadravam no art. 3º, II do CC/02 aqueles cuja doença, enfermidade ou deficiência mental fosse de grau elevado o suficiente para acarretar a privação do necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil.

Diverso ponto de vista foi o que teve o legislador que elaborou o EPD, pois, segundo o parecer do projeto de lei que deu origem ao estatuto, este faria com que a curatela passasse a considerar apenas os critérios de discernimento e capacidade de exprimir a vontade, deixando de considerar a existência de deficiência. Ocorre que estes já eram os traços decisivos que, aliados à deficiência ou enfermidade, justificavam o reconhecimento da incapacidade pelos artigos 3º, II e 4º, II, parte final do CC/02, não sendo feita em momento algum uma automática associação entre deficiência e incapacidade civil, já que, além da deficiência, as hipóteses exigiam a falta ou redução de discernimento (TOMAZETTI; ARAÚJO, 2015).

Ademais, cumpre contestar o parecer retro quanto à persistência do critério de discernimento, pois o que o Estatuto da Pessoa com Deficiência fez foi extirpá-lo do rol dos incapazes absoluta e relativamente. A lei foi além de retirar o termo “deficiência” das hipóteses de incapacidade (o que seria mais que suficiente, já que o objetivo constitucional era desatrelar os conceitos), incorrendo em dois excessos que trouxeram sérias consequências jurídicas para o grupo que a norma pretendeu tutelar: excluiu totalmente os incisos que estabeleciam o critério do discernimento e deslocou o fator da impossibilidade de exprimir vontade para o rol de incapacidade relativa, mantendo apenas os menores de 16 anos como absolutamente incapazes.

44 _{Ressalte-se que mesmo as pessoas com déficit de discernimento em razão de doença mental só serão}

Quanto ao primeiro, a maioria dos aplicadores e estudiosos do Direito, como se pôde extrair da análise dos julgados do TJSP e do pensamento de doutrinadores como Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2017a), entende que a incapacidade ainda pode ser aplicada para casos em que se vislumbra o discernimento reduzido, entretanto, sem nenhum amparo legal. Até se poderia cogitar que isso se encaixaria na redação atual do art. 4º, III do CC/02, por compreender “vontade” como a real intenção, desejo pessoal, que exige discernimento para existir e ser expressada, mas isso não é o que a correta interpretação da alteração legislativa demonstra.

Isso porque, como já referido, antes existiam as hipóteses de incapacidade por ausência e redução do discernimento causadas por deficiência ou enfermidade, que foram integralmente revogadas pelo art. 114 do EPD. Ora, se fosse para continuar considerando a falta de discernimento como critério para aferir a incapacidade civil da pessoa, os incisos deveriam ter sido parcialmente mantidos, revogando apenas a parte que diz “por enfermidade ou deficiência mental”, o que não ocorreu. Sendo assim, a pessoa que, com ou sem deficiência, conseguir se expressar minimamente, mas não tiver discernimento completo para compreender a realidade e as consequências das suas atitudes (como a acima exemplificada pessoa com grave esquizofrenia), deve, pela exegese da reforma legislativa, ser encarada como plenamente capaz. Certamente, não foi o que o legislador pretendeu dizer, mas foi o que efetivamente disse.

Já no que tange à transferência da impossibilidade de manifestar vontade do art. 3º para o art. 4º do CC/02, por mais que ela ainda enseje a aplicação do instituto assistencial da curatela (agora, somente parcial e restrita ao âmbito patrimonial e negocial), o reconhecimento de pessoas inseridas nessa hipótese como relativamente incapazes importa em diversos problemas de ordem técnica, como a já tratada incompatibilidade entre o fato de não se conseguir exprimir vontade e a assistência – categoria de suprimento da incapacidade relativa que exige a confluência dos atos de vontade do assistido e assistente –, mas também de ordem legal, que se passa a expor.

O primeiro deles é que a nulidade absoluta é própria dos atos praticados pelos totalmente incapazes (art. 166, I, CC/02), de modo que aqueles que passaram a ser vistos como relativamente incapazes foram prejudicados por terem seus atos praticados sem assistência anuláveis (art. 171, I, CC/02), necessitando não só da comprovação dos vícios do consentimento (erro ou dolo) para serem invalidados, como também da provocação do interessado, qual seja, o incapaz de exprimir sua vontade, e, portanto, de provocar o Judiciário, que, por sua vez, não pode reconhecer o ato anulável de ofício.

Isso significa que os atos praticados pelo relativamente incapaz que possua alguma deficiência e não possa exprimir vontade produzirão efeitos, até que lhe sobrevenha decisão anulatória promovida por outro porventura interessado, ou até que decorra o prazo previsto em lei, quando passará a produzir efeitos para sempre, podendo prejudicar seu titular, ao invés de protegê-lo (FARIAS; ROSENVALD, 2017a, p. 934).

Para solucionar esse problema, Farias e Rosenvald (2017a, p. 934-935) sugerem a aplicação da tutela jurídica da confiança, caracterizada pela prática do negócio jurídico com boa-fé objetiva, de forma que o ato praticado pelo relativamente incapaz em seu prejuízo (em especial quando se tratar de pessoa com deficiência) possa ser invalidado pelo juiz de ofício nos casos em que, pela teoria da aparência, seja exigido um comportamento ético dos contratantes. Contudo, dessa maneira não faria sentido a diferenciação entre atos nulos e anuláveis, acarretando a mesma ideia defendida por Atalá (2016, p. 25), de que a pessoa com deficiência relativamente incapaz deve se submeter ao regime de nulidade, que lhe é mais benéfico.

De outra banda, Zeno Veloso (2016) enxerga a questão mais pela ótica de que, mesmo que consiga praticar um ato mediante assistência, “não há intervenção do assistente que supra a questão principal de o agente não possuir vontade consciente, de não ter a mínima compreensão a respeito do significado, extensão, efeitos do negócio jurídico”, devendo, assim, ser aplicada a teoria da inexistência, segundo a qual o negócio jurídico, nesses casos, não será nulo nem anulável, mas sim inexistente, e portanto inapto a produzir quaisquer efeitos, pela falta de um requisito essencial: manifestação consciente de vontade.

Nesse trabalho, defende-se, todavia, que a correta interpretação é pela anulabilidade mesmo, pois as formas de resolver o problema indicadas pelos autores acima distorcem completamente a teoria das invalidades jurídicas, afetando também a teoria das incapacidades ao dar a relativamente incapazes o tratamento próprio de absolutamente incapazes, ou reputar como inexistente até mesmo o ato que foi praticado de forma regular, por aquele com incapacidade relativa junto a seu assistente. Quanto à questão da teoria inexistência, ainda cumpre destacar que, conforme Flávio Tartuce (2017, p. 805), a legislação privada nacional não a adotou expressamente, tendo procurado resolver os vícios do negócio jurídico no plano da validade, justamente com a nulidade e a anulabilidade, e não no plano da existência.

Esse doutrinador faz a crítica de que o sistema anterior de incapacidades não protegia a pessoa em si, mas os negócios por ela praticados, em uma visão excessivamente patrimonialista (TARTUCE, 2017, p. 72), contudo, impõe-se aqui introduzir a crítica de que permitir que atos praticados por pessoas incapazes de exprimir vontade sejam válidos ou

convalidados pelo tempo é que representa uma priorização da proteção dos negócios jurídicos em detrimento dos reais interesses da pessoa, além de a limitação da curatela promovida pelo art. 85 do EPD demonstrar claramente a permanência da preocupação com a questão meramente patrimonial.

Ainda com relação a esse assunto, persiste outro problema, qual seja o efeito ex nunc da ação anulatória, segundo o qual, ao contrário do efeito ex tunc da declaração de nulidade, a anulabilidade não tem eficácia retroativa, valendo somente a partir do trânsito em julgado da decisão que a decretar. Apesar de esse entendimento não ser pacífico na doutrina e jurisprudência, é o da corrente clássica prevalecente, como reconhece Tartuce (2017, p. 205- 206) ao mencionar que a proposta de enunciado doutrinário realizada em 2013 na VI Jornada de Direito Civil no sentido de que os efeitos da anulabilidade e da nulidade operariam de forma ex tunc não foi aprovada.

Um outro prejuízo legal causado aos que deixaram de ser considerados absolutamente incapazes para se enquadrarem como relativa ou plenamente capazes é que a prescrição correrá normalmente contra eles, pois o benefício da sua suspensão é restrito aos abrangidos pelo art. 3º, CC/02, conforme o art. 198, I do mesmo diploma normativo. É verdade que também não corre a prescrição contra os curatelados durante a curatela, mas a proteção não deixa de ser menor para os relativamente incapazes, pois só terão essa salvaguarda mediante o deferimento da curatela, que deve ser impreterivelmente pela via judicial.

Vislumbre-se a hipótese da pessoa com deficiência que não tem discernimento para compreender a realidade que a cerca, mas ainda consegue se manifestar, sendo capaz pelo nosso ordenamento atual e portanto não sujeita à curatela; ou daquela que, apesar de relativamente incapaz por não ter condição de se expressar, não chegue a ser curatelada em razão de ninguém ter ajuizado uma ação de nomeação de curador para ela, devido a fatores como falta de recursos financeiros, acesso à justiça ou mesmo instrução. Em qualquer desses casos, tais indivíduos vulneráveis restarão prejudicados por não terem mais em seu favor a suspensão dos prazos prescricionais que correrem contra si, o que não parece justo ou adequado, mas é a lei.

Tomazette e Araújo (2015) supõem que muitos magistrados continuarão a aplicar a suspensão da prescrição às pessoas com deficiência, mas, considerando que as hipóteses para tanto são taxativas e insuscetíveis de analogia, dessa maneira eles estarão agindo como legisladores, inovando onde não há lacuna. Os autores fazem a ponderação de que o fim da suspensão da fluência da prescrição contra quem tem deficiência, além de prejudicá-los bastante, iguala-os aos demais, “contemplando da pior forma possível o pressuposto igualitário do Estatuto”. Assim, mostra-se que desigualá-los pode atender muito mais ao princípio da

isonomia material do que dispensar-lhes regramento jurídico idêntico, sobretudo quando a diferenciação tem como justificativa conferir maior proteção aos mais desamparados.

De modo diverso, Farias e Rosenvald (2017a, p. 933) propõem como critério para a solução do problema da prescrição para os relativamente incapazes o uso da teoria contra non valentem agere non currit praescriptio (contra aqueles que não podem agir, não fluem os prazos de prescrição), a fim de utilizar a boa-fé objetiva como referencial para a admissão de outras hipóteses suspensivas ou interruptivas da prescrição não contempladas por lei, para ampliar o rol com os casos em que o comportamento da pessoa revela sua absoluta impossibilidade de exercício da pretensão. Ocorre que, como supracitado, as hipóteses de suspensão e interrupção da prescrição são taxativas, não admitindo analogias, em respeito à segurança jurídica.

Além dessas consequências negativas para a pessoa com deficiência capaz por mera ficção jurídica e para aqueles que antes seriam enquadrados no antigo art. 3º do CC/02 e hoje são legalmente capazes ou relativamente capazes, existem muitas outras, decorrentes da perda de garantias previstas somente para quem tem incapacidade absoluta, dentre as quais podem ser citadas a validade e eficácia da quitação dada por tais indivíduos, pela não mais incidência do art. 310, CC/02; a impossibilidade de recebimento de doação sem a manifestação de vontade, a qual não é exigida do absolutamente incapaz (art. 543, CC/02); e o afastamento da subsidiariedade da responsabilidade insculpida no art. 928, CC/02 (SIMÃO, 2015).

Em face de todos esses pontos prejudiciais, é preciso fazer o questionamento: por que, então, o direito positivado não considera absolutamente incapazes aqueles que, na prática, o são, precisando de todas as prerrogativas e proteções que perdem por causa do novo regramento? Não seria melhor retomar a previsão dos adultos com incapacidade absoluta, em vez de flexibilizar tantos institutos do direito civil para continuar a proporcionar àqueles a salvaguarda de que necessitam?

Não se defende aqui o reconhecimento da incapacidade absoluta sob a égide do ordenamento jurídico atual indiscriminadamente, mas sim que volte a ser possível mediante nova reforma legislativa, para que seja aplicado apenas nos casos em que realmente não há discernimento ou condição de exprimir vontade própria pela pessoa, diferentemente da interdição total de direitos que ocorria antes do EPD. Do mesmo modo, também não se pretende que essa modificação utilize unicamente a deficiência como critério para identificar a incapacidade de qualquer pessoa, pois isso seria violar a Convenção de Nova York.

Aliás, não se faz necessária sequer a menção à deficiência, desde que todos são iguais perante a lei, e o que deve ser valorado, em qualquer caso, é a impossibilidade de manifestação

de vontade ou a carência de discernimento para tanto, não tendo relevância esses fatores serem decorrentes de deficiência ou não.

Em verdade, em determinados casos, a incapacidade absoluta é a medida que se impõe como proporcional e adequada, para o melhor interesse da pessoa com ou sem deficiência que não consiga responder por si mesma ou não compreenda o significado dos seus atos, de forma que voltar a prever a chance de reputar alguém totalmente incapaz é providência que cumpre melhor com o objetivo do art. 12 da CDPD do que a atual vedação taxativa.

Sendo assim, hodiernamente, só é possível a aplicação da incapacidade absoluta nos casos não abarcados pela lei sob o fundamento da inconstitucionalidade da restrição do art. 3º, CC/02 a menores de 16 anos (que, diga-se de passagem, não foi usado em nenhum dos acórdãos analisados no tópico 3.3), mas a melhor e mais segura solução ainda é a alteração legislativa.

Nesse sentido, encerrando o raciocínio, cumpre citar o seguinte trecho do artigo de Silva e Presgrave (2019, p. 9):

Dessa forma, caracterizar as pessoas com deficiência como totalmente incapazes nas situações em que as mesmas não possuam completo, ou até mesmo reduzido, discernimento da realidade que as circunda não as apequena ou lhes retira ou diminui a dignidade humana que lhes é assegurada de maneira ainda mais especial em razão de sua inquestionável vulnerabilidade, ao contrário disso, as diferencia e as protege, assegurando-lhes lugar e tratamento especiais ante as suas limitações.

Tanto deve ser esse o entendimento que, se tomar-se como exemplo as crianças e adolescentes até os 16 anos, é indiscutível que elas necessitam da representação dos pais para atos da vida civil, mesmo que tenham o desenvolvimento normal das faculdades mentais, sem que isso signifique a perda ou supressão da sua personalidade. Da mesma forma que o reconhecimento da incapacidade absoluta de tais pessoas se fundamenta no fato de precisarem de um cuidado e proteção maiores, as pessoas com e sem deficiência que por algum motivo não possam gerir suas vidas também devem receber o tratamento adequado, a fim de, inclusive, propiciar sua máxima inclusão social, a exemplo de como os pais fazem com os filhos.

E é premente assumir que esse tratamento especial, seja para absoluta, seja para relativamente incapazes, perpassa pela necessidade de curatela, a qual deve ser enxergada como medida protetiva e deferida de forma direcionada às dificuldades e limitações encontradas pelo curatelado, mas não é exatamente o que o novo regramento do EPD dispõe.

4.2 CONSEQUÊNCIAS DA NOVA CURATELA PARA AS PESSOAS COM GRAU DE