Os códigos de inspiração jusracionalista resultaram de uma cultura jurídica com orientação de uma moral prática262. Pretendendo-se imutáveis e eternos, representaram um óbice à construção de uma justiça viva. Nesse contexto, nasceu o Código Civil de 1916: moldado na jurisprudência clássica dos conceitos do século XIX, que denota a legitimidade da norma jurídica dirigida para um modelo de decisão a partir da dedução de um conceito formal, cuja visão estática, atemporal e desideologizada, apartava-se da realidade social, que é dinâmica. Era o sonhado “paraíso conceitual dos juristas”263.
A presunção de completude do Código Civil revelava uma postura legislativa que descartava a utilização de fontes de integração heteronômicas, forjando um modelo de sistema fechado, auto-suficiente, nos quais não havia interferência direta das Constituições.264
O direito codificado supunha esgotar o fenômeno jurídico, em todas as suas manifestações, demonstrando uma fé cega na suficiência das leis. Essa crença não disfarçava uma certa esquizofrenia na técnica legislativa, expressão maior da onipotência do codificador, disposto a prever todas as condutas do fenômeno social que pudessem ter interesse para o direito. "A miragem da
262
BATISTA JÚNIOR, Edil. O ilógico necessário: considerações acerca da crise da codificação jusracionalista. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 48, dez. 2000. Disponível na Internet: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp? id=517>. Acesso em 08 jan. 2004.
263
ADEODATO, João Maurício. O sério e o jocoso na ciência do direito: uma dádiva de Natal para o público jurídico. In: Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 167.
264
TEPEDINO, Gustavo. O Código Civil, os chamados microssistemas e a Constituição: premissas para uma reforma legislativa. In: Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 2.
codificação é a completude: uma regra para cada caso. O código é para o juiz um prontuário que lhe deve servir infalivelmente e do qual não se pode afastar"265.
Dizer que o Código de 1916 apenas não era idôneo a reconhecer a dinâmica da realidade social é ignorar que ele era, antes, um instrumento a serviço da conservação das relações de ordem patrimonial, contratual e familiar, coerente com o contexto e a história dos valores dominantes. Vã tentativa, uma vez que "os conceitos buscavam aprisionar os fatos da vida até que as águas desses diques represados acabavam rompendo as comportas para que os fatos se impusessem"266.
Mas a estampa da segurança, desenhada no Código Civil de 1916, degringolava na Europa já desde a segunda metade do século XIX, cujo declínio somente veio a deitar reflexos na política legislativa brasileira a partir dos anos 20, do século passado. Então, o descompasso: pouco depois da promulgação do Código Civil, sucedeu que o legislador precisou fazer uso das leis excepcionais, que, eventualmente dissentindo dos preceitos dominantes no corpo codificado, não lhe despojavam do pretenso sentido de completude267.
Nessa ambiência, germinou uma nova forma de manifestação legislativa, através da edição de leis especiais. A denominada 'legislação de emergência' pretendia-se episódica, casuística, fugaz, incapaz de ameaçar os alicerces da dogmática civilista. Esse foi o cenário da primeira fase intervencionista do Estado, que, iniciada pouco depois de promulgado o Código Civil, manteve
265
TEPEDINO, Gustavo. O Código Civil, os chamados microssistemas e a Constituição: premissas para uma reforma legislativa. In: Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 2.
266
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil: à luz do novo Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 59.
267
íntegra sua substância e centralidade.268
A partir dos anos 30, multiplicou-se o contingente de leis extravagantes no Brasil, que não mais possuíam nenhum caráter emergencial ou conjuntural. O legislador, já sem-cerimônia para com a obra monolítica do codificador, editava leis para tudo o que era matéria não regulada no Código. Essa segunda fase de padecimento do Código, marcada pela intervenção maciça do Estado na economia, e conseqüente restrição à autonomia privada, caracterizou-se por tirar o sentido de exclusividade da disciplina codificada. O Código tornara-se o centro normativo do direito comum, e coexistia com um direito especial instituído na legislação que vagava extracódigo.269 Essa alteração no papel do Código Civil sacudiu as estruturas da própria dogmática:
Identificaram-se sinais de esgotamento das categorias do direito privado, constatando-se uma ruptura que bem poderia ser definida, conforme a preciosa análise de Ascarelli, como uma crise entre o instrumental teórico e as normas jurídicas do individualismo pré-industrial, de um lado; e, de outro, a realidade econômica industrial ou pós-industrial, que repelem o individualismo. Os novos fatos sociais dão ensejo a soluções objetivistas e não mais subjetivistas, a exigirem do legislador, do intérprete e da doutrina uma preocupação com o conteúdo e com as finalidades das atividades desenvolvidas pelo sujeito de direito.270
Ao passo que evoluía a sociedade, cada vez mais afeita ao consumo de bens e serviços, e, por conseguinte, tanto mais refém do poder econômico, tornava-se imperiosa a intervenção estatal para assegurar a prevalência do interesse coletivo. Com o processo de industrialização em curso, a doutrina vanguardista e os movimentos sociais insurgindo-se contra as mazelas econômicas, verificou-se que as Cartas políticas e as grandes Constituições do pós-guerra assumiram o compromisso de regular a atividade privada. Os textos constitucionais
268
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 5.
269
Idem. O Código Civil, os chamados microssistemas e a Constituição: premissas para uma reforma legislativa. In: Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 4.
270
passaram a definir princípios relacionados a institutos clássicos, e antes exclusivos, do Código Civil: a função social da propriedade, limites da atividade econômica, a organização da família etc.
Se o Código Civil, estatuto do patrimônio, tinha o significado de Constituição do direito privado, operando como referência normativa única no âmbito daquelas relações, é certo que a despatrimonialização das relações civis tem sua gênese no constitucionalismo. Enquanto o Estado liberal convertia-se em Estado social, o Código Civil de 1916, de tradição oitocentista, permanecia ancorado no ideário iluminista, que tinha na propriedade o valor necessário à realização da pessoa.
Daí, a Constituição de 1934 ter instituído oficialmente um novo modelo de Estado, ao dispor sobre a ordem econômica e social. Nessa etapa, o Código perdeu, em definitivo, o status de Constituição do direito privado; enquanto aquele se preocupava em garantir a estabilidade das normas, a legislação especial, avalizada pela Constituição da República, cuidava de garantir a consecução dos objetivos sociais e econômicos definidos pelo Estado. 271
Num estágio mais avançado, intensificou-se a intervenção do legislador, falando-se mesmo numa “orgia legiferante”272. Com o fito de atender às demandas setoriais, foram subtraídos da incidência do Código Civil setores inteiros, transpostos para universos normativos de conteúdo multidisciplinar e exaustivo, leis definidoras de objetivos concretos. Inaugurada estava a "era dos estatutos"273.Esse
271
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 7.
272
CAPELLETI, Mauro. Riflessioni sulla creatività della giurisprudenza nel tempo presente. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1982, p. 774 apud TEPEDINO, Gustavo. Op. cit., p. 7.
273
TEPEDINO, Gustavo. O Código Civil, os chamados microssistemas e a Constituição: premissas para uma reforma legislativa. In: Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 8.
mecanismo se apresentou radicalmente diverso da legislação excepcional e especial de antes. Sob o aspecto técnico, não incide uma relação de gênero e espécie, ou de direito comum e especial, mas a subtração de institutos – quer os não contemplados pelo Código Civil, quer os revogados por leis especiais -, não se limitando a regular questões específicas de certa matéria, mas as disciplinando integralmente.274
A complexidade da vida contemporânea [...] não condiz com a rigidez de suas [as do Código] regras, sendo exigente de minicodificações multidisciplinares, congregando temas interdependentes que não conseguem estar subordinados ao exclusivo campo do direito civil. São dessa natureza os novos direitos, como o direito do consumidor, o direito do meio ambiente, o direito da criança e do adolescente.
A revolução industrial, os movimentos sociais, as ideologias em confronto, a massificação social, a revolução tecnológica, constituíram-se em arenas de exigências de liberdade e igualdades materiais e de emersão de novos direitos, para o que a codificação se apresentou inadequada.275
A Constituição de 1988 veio a convalidar essa opção legislativa, em favor dos estatutos276. E propalou-se a terceira fase da travessia do Código Civil, que, a partir de então, deveria ser valorado e interpretado, lado a lado com os vários
274
Proliferaram na década de 70 deste século, e daí em diante, as legislações sobre relações originariamente civis caracterizadas pela multidisciplinaridade, rompendo a peculiar concentração legal de matérias comuns e da mesma natureza dos códigos. Nelas, ocorre o posto: a conjunção de vários ramos do direito, no mesmo diploma legal, para disciplinar matéria específica, não se podendo integrar a determinado código monotemático. Utilizam-se instrumentos legais mais dinâmicos, mais leves e menos cristalizados que os códigos – embora, às vezes, sejam denominados "códigos", em homenagem à tradição, a exemplo do código do consumidor – dotados de natureza multidisciplinar. A variedade de problemas que envolve o trato legal dessas matérias não pode estar subsumida nas codificações tradicionais, pois, quase sempre, além das relações civis, reclama o disciplinamento integrado e concomitante de variáveis processuais, administrativas e penais. Por outro lado, esses novos direitos são informados necessariamente de dados atualmente irrefutáveis de vários ramos das ciências ou da ética. LÔBO, Paulo Luiz Neto. Constitucionalização do direito civil. Jus Navigandi, Teresina, a. 3, n. 33, jul. 1999. Disponível na Internet: http://www1.jus.com.br/ doutrina/texto.aspd=507. Acesso em 05 mai. 2003.
275
Ibidem.
276
A Constituição de 1988 retrata uma opção legislativa concordatária, em favor de um Estado social destinado a incidir, no que concerne às relações jurídicas privadas, sobre um direito civil repleto de leis especiais, chamadas de estatutos, que disciplinam exaustivamente inteiras matérias extraídas da incidência do Código Civil. O Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Locações, já reproduzindo outras leis anteriores à Constituição, como o Estatuto da Terra, todos esses universos legislativos apresentam-se radicalmente diversos das legislações excepcional e especial de outrora. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.8.
diplomas setoriais "com vocação universalizante"277, e observados os princípios constitucionais, como condição de validade no ordenamento.278
Lorenzetti recorre à imagem de um big bang legislativo, uma explosão com uma enorme força centrípeta, desintegradora, no plano da lei, de outras fontes, da doutrina e do direito privado em geral, que produziu um fracionamento da ordem jurídica semelhante ao sistema planetário. Nas palavras do autor: "criaram-se microssistemas jurídicos que, assim como os planetas, giram com autonomia própria, sua vida é independente; o Código é como o sol, ilumina-os, colabora em suas vidas, mas já não pode incidir diretamente sobre eles"279.
Convencionou-se, na doutrina, chamar o percurso descrito de processo de descodificação do direito civil, com o deslocamento do centro de gravidade do direito privado, do Código Civil para uma realidade fragmentada pela pluralidade de estatutos autônomos. Antes, havia um corpo legislativo monolítico, e, por isso mesmo, chamava-se 'monossistema', que passou a caracterizar-se como 'polissistema' à vista do conjunto crescente de leis tidas como centros de gravidade distintos, os tais 'microssistemas'.280
Pois bem, com a transposição das muralhas edificadas pelo sistema privado tradicional, inaugurou-se o direito civil brasileiro contemporâneo, imbuído de acertar o passo com as demandas do seu tempo. Crise pressupõe superação, que se deve buscar na possibilidade de encontrar sentido noutras
277
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 9.
278
Consolida-se o entendimento de que a reunificação do sistema, em termos interpretativos, só pode ser compreendida com a atribuição de papel proeminente e central à Constituição. Idem. O Código Civil, os chamados microssistemas e a Constituição: premissas para uma reforma legislativa. In: Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 13.
279
LORENZETTI, Ricardo. Fundamentos do direito privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 45.
280
perspectivas.281
Ao apagar das luzes do Código de 1916, Francisco Amaral Neto mantinha bem acesa a chama, como que em vigília por uma nova aurora do direito civil:
O direito reafirma-se como categoria ética e como prática social. E o civilista surge como um intelectual crítico, empenhado, não mais na defesa de uma classe, a burguesia, mas da pessoa e de seus interesses inalienáveis.
O direito civil brasileiro, na véspera do terceiro milênio, encontra-se dividido, separada a doutrina e o Código, fragmentado este em microssistemas e superada aquela nas suas pretensões de racionalidade, generalidade e sistematicidade. O processo de mudança é fértil, com a proliferação legislativa que, se por um lado representa o casuísmo jurídico, por outro atesta a preocupação do político e do jurista com o bem- estar do homem contemporâneo, não o homo ideologicus que motivou o direito e o Código Civil da modernidade, mas o homo privatus, nas suas carências e nos anseios de realização dos seus valores supremos – a liberdade, a justiça e o bem comum. (grifou- se)282
Daí que o chamado direito civil constitucional revelou-se mais apto a atender aos anseios sociais após o advento dos microssistemas. Essas leis, que gravitam em torno de um setor temático de incidência, um instituto ou uma instituição, não se circunscrevem ao tratamento do direito substantivo; também instituem dispositivos processuais, tipos penais, políticas públicas, regras de direito administrativo, e, com o apelo de sistema aberto, princípios interpretativos conectados aos direitos fundamentais estatuídos na Constituição da República e nas Cartas internacionais. São sistemas ambivalentes, que transitam pelo direito público, embora se situem, dentro do esquema clássico, no pólo do direito privado.
281
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil: à luz do novo Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 318.
282
AMARAL NETO, Francisco. Racionalidade e sistema no direito civil brasileiro. Separata de: O direito, Rio de Janeiro, a. 126, v. 1-2, p. 81, 1994 apud FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil: à luz do novo Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 319.
Trilhando os caminhos traçados pelo legislador constituinte, que já elegera a pessoa idosa como sujeito de direito especial ou identificado (vide item 2.1), e atento à problemática do envelhecimento populacional, o legislador ordinário foi enérgico. O microssistema consubstanciado no Estatuto do Idoso, tal como sucedeu aos seus antecessores, tende a firmar-se como disciplina jurídica autônoma, como ramo do direito em que a atuação prática deverá voltar-se para as especificidades daqueles que são depositários de proteção integral e prioridade absoluta. Quis a lei que o fossem, em observância aos princípios da igualdade substancial e da solidariedade social, que flanqueiam a promoção do indivíduo a ser coletivo, colocando-o no centro dos interesses283.
De tudo o que se disse, a propósito de explicar a transmutação do invólucro legal, do código ao microssistema, vale enfatizar que o repositório de normas não mudou apenas de nome; despojou-se do corpo denso e blindado que habitava, para assumir um corpo fluido, poroso, conectado ao ambiente da ordem jurídica, e atuando na freqüência da realidade social.
O direito civil deve, com efeito, ser concebido como 'a serviço da vida', a partir de sua real raiz antropocêntrica, não para repor em cena o individualismo do século XVIII, nem para retomar a biografia do sujeito jurídico da Revolução Francesa, mas sim para se afastar do tecnicismo e do neutralismo. O labor dessa artesania de 'repersonalização' e 'reetização' leva em conta um sistema aberto e rente à vida.284
Do corpo à alma que nele faz casa: o item seguinte vai dizer do paradigma repersonalizante como sopro que deu vida ao direito do idoso.
283
É esta centralização do regime em favor do homem e dos seus imediatos interesses que faz do direito civil o foyer da pessoa, do cidadão mediano, do cidadão puro e simples. CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relação jurídica: seu sentido e limites. Coimbra: Centelha, 1981, p. 92 apud FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil: à luz do novo Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 218.
284