Uma tentativa de controle das decisões no direito

Além do crescimento de força da argumentação jurídica, os cinqüenta últimos anos serviram para que muitos autores não mais negassem o subjetivismo que é intrínseco ao direito. Não há, então, como rejeitar o fato de que o ser humano produz os textos que servem de base para a interpretação – para a construção das normas jurídicas – que é realizada também por seres humanos, que também irão decidir qual delas aplicar. A dificuldade de se afirmar que uma resposta seja a mais adequada decorre do fato de que o direito envolve a todo o momento decisões humanas que não podem ser totalmente objetivadas. O legislador decide o texto que irá criar e o julgador decide como construirá, concretizará, a norma perante o texto e os demais elementos.

O ser humano, como sujeito interessado139, que traz consigo uma pré-compreensão formada durante toda a sua vida, é inevitavelmente influenciado por ambos, interesse e “bagagem”. Como fazer, assim, para reduzir a carga de subjetividade que ronda o direito? Deve-se falar em reduzir, tendo em vista que eliminar é impossível. Falar em controle é precipitado, pois não se põe em total controle aquilo que diz respeito à mente humana. João Maurício Adeodato destaca que Müller criticou Viehweg e Häberle pelo fato de suas teorias não terem se preocupado tanto com o fato de ao menos delimitar quais são as decisões possíveis ou não. Partindo do pressuposto de que, em várias situações, há diferentes soluções para um mesmo

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HABERMAS, Jürgen. Conhecimento e interesse. Trad. Mauricio Tragtemberg. Rio de Janeiro: Zahar Editores S.A, 1982, passim.

caso concreto, é preciso saber analisar quais seriam plausíveis, admissíveis140.

O que os teóricos da argumentação jurídica pretendem, como visto, é a criação de procedimentos que tornem as atividades interpretativa e aplicativa mais objetivas, tornando mais perceptível aquilo que há de subjetivo em cada decisão, permitindo um maior controle pelo próprio sujeito que decide, assim como por outros que apreciarão a sua decisão141. As argumentações – tanto as doutrinárias, como as legislativas e as judiciais – devem respeitar certas regras, pois as atividades que lhe servem de objeto também devem. Não há como controlar a mente do ser humano, a sua pré-compreensão, mas é possível impor regras que ele deverá cumprir na construção do direito, as quais, além de dificultarem o subjetivismo, permitem que as pessoas ou órgãos competentes realizem o controle de tais decisões. No caso do in dubio pro contribuinte, por exemplo, como se verá, ele impõe um parâmetro para as decisões das questões tributárias mais complexas, reduzindo o espaço para as decisões baseadas em argumentos não admissíveis.

A argumentação tem o escopo de convencer alguém de algo. No caso do direito, o doutrinador argumenta para convencer o leitor, o espectador, as partes processuais, a sociedade etc. de que as suas teses são plausíveis, correspondem ao que determina o sistema jurídico. O mesmo faz o julgador, que argumenta para convencer as partes ou a sociedade como um todo de que a sua decisão foi a mais acertada, a mais adequada a determinado ordenamento jurídico. Muitas

140 _{“O problema é que, para essa junção de texto com realidade, ‘concretização’, um ponto de}

orientação específico não é fornecido nem requerido. Permanece indefinido, na teoria de Müller, em que medida seu método supre as deficiências de uma tópica como a de Viehweg, acusada de casuística, ou da ‘Constituição Aberta’ de Peter Häberle, que têm uma perspectiva mais pragmática do que semântica e enfatizam o papel dos operadores jurídicos e demais agentes envolvidos na decisão do conflito, com pretensões mais modestas de objetividade” (ADEODATO, João Maurício. Ética & retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 255).

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A importância da argumentação é hoje destacada por autores estrangeiros e brasileiros de todas as áreas do direito. No Direito Tributário, como visto, Humberto Ávila é um dos que repetidamente tratam da argumentação jurídica. No Direito Penal, podemos citar Ferrajoli e Guillermo J. Yacobucci. “Por eso FERRAJOLI, a pesar de considerar ilegítimo el poder de

disposición presente en la instancia judicial, reconoce que en ciertos casos los jueces no construyen sus motivaciones mediante aserciones cognoscitivas susceptibles de verificación y confutación, sino solo, o predominantemente, con juicios de valor, no vinculados en cuanto tales a previsiones legales taxativas. [...] Por eso concluye que la carga de argumentar el ejercicio dispositivo por parte de los jueces conforme a ciertos principios y su consecuente exposición al control público no solo no contradice el modelo de derecho penal mínimo, sino que forma parte integrante de él” (YACOBUCCI, Guillermo J. El sentido de los principios penales: su naturaleza y funciones en la argumentación penal. Buenos Aires: Editorial Ábaco

decisões judiciais, entretanto, não são suficientemente fundamentadas142, o que dificulta o controle por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário, a defesa pela parte sucumbente e a chegada a uma solução racionalmente bem justificada e argumentativamente válida.

Se fizermos um esforço maior de análise, podemos perceber que é difícil saber se a decisão por uma tese doutrinária ou pela aplicação de uma norma jurídica a determinado caso concreto vem antes ou depois da argumentação. Em verdade, as atividades interpretativa, aplicativa e argumentativa estão intrinsecamente ligadas. Não se pode construir uma norma ou aplicar uma norma sem que seja possível fundamentar satisfatoriamente ambas as atividades. O operador do direito, desta forma, atua sempre pensando no porquê de estar agindo daquele modo e pensando em como poderá justificar tal ação, assim como refutar eventuais argumentos que venham a ser contrários a ela.

A argumentação jurídica não é, portanto, algo que foi inventado pela Ciência Jurídica, mas, na verdade, sempre se fez presente. A sua importância enquanto teoria é que apenas foi notada recentemente. A argumentação é a atividade que complementa a interpretação e a aplicação do direito, as quais sempre foram muito estudadas, ao contrário daquela. É por meio da argumentação que se oferece os fundamentos de uma decisão e é, neste momento, que se pode descobrir a sua pertinência ou a sua impertinência. É por meio da justificação satisfatória e de sua análise a partir de certos critérios que se pode notar com maior facilidade, além de problemas técnicos na interpretação, a existência de falhas decorrentes do interesse ou da pré- compreensão de um doutrinador, de um julgador ou até de um legislador.

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“Nada obstante o truísmo do que se acaba de afirmar, provavelmente nunca se motivou tão pouco e tão mal. Há uma série de explicações para esse fenômeno, que vão do excesso de trabalho atribuído aos juízes, passam pela chamada ‘motivação concisa’, autorizada pela jurisprudência das Cortes superiores, e pelas recentes reformas do Código de Processo Civil, que admite agora como fundamentação de determinadas decisões a mera referência a súmulas” (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 366).