O Civil Law e o Common Law são os dois principais sistemas jurídicos desenvolvidos no ocidente, sendo certo que a maior parte dos países, na atualidade, adota uma dessas duas tradições em seus ordenamentos jurídicos. Desse modo, a compreensão de como funcionam estes sistemas e a identificação de suas características e peculiaridades se tornam importantes para entender o direito e sua aplicação na contemporaneidade.
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Luís Roberto Barroso, atual Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) brasileiro, explica que o Civil Law, também conhecido como o direito da tradição romano-germânica, tem como base normas escritas e o direito legislado. Já o Common Law, também conhecido como direito costumeiro, originário do direito inglês, tem como base decisões de juízes e tribunais, consis- tindo o direito vigente no conjunto de precedentes judiciais. Após discorrer sobre cada um des- tes, Barroso ressalta que o direito ocidental se dividiu nessas duas grandes famílias, também chamados dos dois grandes sistemas (BARROSO, 2017, p. 70).
Logo abaixo, tem-se um mapa retirado de um estudo realizado por Julianne L. Gilland, pro- fessor da Universidade de Berkeley (Berkeley University), na Califórnia, que mostra quais países adotam o Civil Law e quais adotam o Common Law (GILLAND, 2010):
Figura 1: Civil Law x Common Law
Fonte: Gilland, 2010
2.1 SURGIMENTO DO CIVIL LAW E DO COMMON LAW
Julianne L. Gilland, em sua pesquisa, leciona que o Common Law surgiu na Inglaterra durante a idade média, tendo sido difundido em todas as colônias britânicas. Ressalta que o Civil Law, durante o mesmo período, se desenvolveu no continente europeu a partir do Direito Romano, se destacando em alguns países, como Portugal e Espanha, sendo disseminado nas colônias portuguesas e espanholas (GILLAND, 2010).
2.2 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS E PECULIARIDADES
De acordo com o professor Gilland, os países que adotam o Common Law geralmente não possuem tantos códigos e compilações sistematizadas de leis escritas. Apesar de terem alguns estatutos emanados pelo Poder Legislativo, o direito em si é aplicado e decidido majoritaria- mente com base em precedentes, ou seja, de acordo com o que já foi decidido anteriormente em casos semelhantes (GILLAND, 2010). Assim sendo, percebe-se que o Poder Judiciário, por meio de seus juízes e Tribunais, exerce um forte papel na formulação da lei e do direito nos países que adotam o sistema jurídico do Common Law.
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No Civil Law, em contrapartida, Gilland aponta que os precedentes, de modo geral, pos- suem menos importância, e isso se deve a ampla codificação e sistematização das leis. Os países que adotam este sistema possuem vários códigos sistematizados e estatutos que conti- nuamente precisam ser e estão sendo atualizados. O objetivo deste sistema é criar textos legais que versam sobre o máximo de situações e que visam abordar todas as possíveis matérias de litígios que poderiam eventualmente ser trazidas perante um juiz para a resolução de um con- flito (GILLAND, 2010).
Logo, pode-se dizer que, ao contrário do Common Law, no Civil Law o papel do juiz seria mais restrito a identificar os fatos e a aplicar a tais fatos os dispositivos legais cabíveis, algo mais próximo da idealização de Monstesquieu em sua Teoria Tripartite da separação de pode- res, o que será mais aprofundado adiante (MONTESQUIEU, 2000). Neste passo, pode-se afir- mar que, de certo modo, nos países que adotam o Civil Law, as decisões judiciais têm um peso menor na modulação e formação do direito quando em comparação com países que adotam o Common Law.
Desse modo, tendo como base essas principais diferenças entre os dois sistemas, é pos- sível dizer que o sistema jurídico adotado por um país irá influenciar diretamente nos limites de atuação de cada um de seus poderes. Por consequência, torna-se igualmente importante analisar a questão da divisão de poderes, também chamada de divisão de funções, o que será feito mais adiante.
2.3 SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO
Antes de finalizar este tópico, é pertinente ressaltar que o Brasil, por motivos históricos, tendo sido colônia de Portugal, adota o sistema jurídico do Civil Law. Todavia, sobre tal questão, Mauro Schiavi faz uma interessantíssima e importante observação:
[...] existe uma tendência contemporânea de aproximação entre os sistemas do common law e civil law, considerando-se a força criativa do direito pelos Tribunais Superiores, que são as Cortes encarregadas de dar a palavra final sobre a interpretação da lei, e aplicar o resultado da interpretação para casos idênticos, como forma de racionalizar a atividade dos Tribunais, e impulsionar a aplicação isonômica da norma para todos que estão na mesma situação jurídica.” (SCHIAVI, 2017, p. 61).
Diante dessa ideia, a aproximação entre os dois sistemas torna-se perceptível no Brasil, que vem adotando nos últimos anos institutos jurídicos típicos do Common Law.
Neste passo, e na mesma linha de Schiavi, Claudinei J. Göttems aponta que:
O Brasil, filiado ao sistema romano-germânico, que tem como fonte exclusiva a lei, tem se deparado com as alterações que procuram dar vinculação aos precedentes – em primeiro momento no aspecto horizontal, e, agora, com a verticalização vinculativa. (GÖTTEMS, 2007, p. 91).
No trecho acima, Göttems faz referência à súmula vinculante, que é um instituto jurídico originalmente do sistema do Common Law, tendo sido incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro tão somente em 2004, por meio da Emenda Constitucional n. 45 (BRASIL, 2004). Tra-
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ta-se de um dos exemplos que demonstra essa aproximação do direito brasileiro (originalmente Civil Law, como já visto) com a tradição do Common Law.
Ainda sobre essa aproximação, Marcus Abraham também aponta a súmula vinculante, além de mencionar outros institutos que, da mesma forma, expressam a essência do Common Law, como da repercussão geral e dos recursos repetitivos, veja-se:
Isso se observa a partir da criação de institutos processuais como o da súmula vinculante, da repercussão geral e dos recursos repetitivos, que conferem maior força imperativa à jurisprudência dos tribunais superiores e confere-lhe status de fonte normativa a partir do fenômeno da “verticalização da jurispru- dência dos tribunais superiores”, dando-se amplitude na utilização dos prece- dentes. (ABRAHAM, 2014, p. 2).
Em tópico próprio deste trabalho, serão abordadas mais profundamente as súmulas e as orientações jurisprudenciais, conceituando e explicando-as detalhadamente. Por enquanto, torna-se importante ressaltar apenas que, apesar de o Brasil ter adotado originalmente o sis- tema jurídico do Civil Law, nos últimos anos foram criados vários institutos processuais típicos do Common Law.
Neste diapasão, pode-se afirmar, ou ao menos cogitar, que essa tendência de aproxima- ção levará eventualmente ao surgimento de um novo sistema jurídico, com características mes- cladas dessas duas grandes tradições estudadas.