O Superior Tribunal de Justiça, em 1998, sumulou o enunciado de n° 211, segundo o qual: “É inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos de declaração, não foi apreciada pelo Tribunal a quo” (BRASIL, 1998).
Enquanto estava vigente o Código de Processo Civil de 1973, caso o tribunal de apelação se mantivesse omisso em relação à questão suscitada pela parte, poderia ser interposto recurso especial, nos termos do artigo 105, inciso III, alínea “a” da Constituição da República6, invocando violação ao artigo 535, incisos I e II daquele código7, requerendo que fosse anulado o acórdão, devendo os autos retornarem à segunda instância, para que o vício da omissão fosse sanado.
O Tribunal local, ao receber os autos do Superior Tribunal de Justiça com tal determinação, deveria apreciar em novo acórdão a matéria de ordem infraconstitucional a qual havia sido anteriormente omissa. Uma vez apreciada a matéria, esta estaria prequestionada, dando ensejo ao Recurso Especial, preenchendo o requisito conforme mencionado na Súmula 211(GUIMA- RÃES, 2010, p. 41-42).
A aplicação do instituto, conforme interpretação proveniente do Superior Tribunal de Jus- tiça, porém, tinha como consequência uma maior duração do processo, uma vez que somente após interposição recurso ao Tribunal Superior, a matéria seria devolvida ao tribunal a quo para que se manifestasse acerca dos pontos omitidos, para, posteriormente, interpor-se novo Recurso Especial para a apreciação do vício alegado.
Em aspectos técnicos8, em relação ao Superior Tribunal de Justiça, já existem julgados em que esclarecem a maneira como este tribunal vem aplicando o prequestionamento ficto, após a vigência do Código de Processo Civil de 2015, como se vê pelas ementas dos seguintes julgados:
Processual Civil. Tributário. ISS. Serviços de Esgotamento Sanitário. Honorá- rios Advocatícios. Falta de prequestionamento. Aplicação da Súmula n. 211 do STJ. Sentença Prolatada na Vigência do CPC1973. [...] II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que esta Corte somente pode conhecer da matéria objeto de julgamento no Tribunal de origem. Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhe- cimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da opo- sição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF.III - A previsão do art.
1.025 do Código de Processo Civil de 2015 não invalidou o enunciado n.
211 da Súmula do STJ (Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribu- nal a quo).IV - Para que o art. 1.025 do CPC/2015 seja aplicado, e permita-
6 "Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: [...] III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; [...]" (BRASIL, 1988).
7 "Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:
I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;
II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.” (BRASIL, 1973).
8 Entende-se por técnicos a operacionalidade do direito.
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-se o conhecimento das alegações da parte recorrente, é necessário não só que haja a oposição dos embargos de declaração na Corte de origem (e. 211/STJ) e indicação de violação do art. 1.022 do CPC/2015, no recurso especial (REsp n. 1.764.914/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/11/2018, DJe 23/11/2018). A matéria deve ser: i) alegada nos embargos de declaração opostos (AgInt no REsp n. 1.443.520/RS, rela- tor Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1°/4/2019, DJe 10/4/2019); ii) devolvida a julgamento ao Tribunal a quo (AgRg no REsp n.1.459.940/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 24/5/2016, DJe 2/6/2016) e ; iii) relevante e pertinente com a matéria (AgInt no AREsp n. 1.433.961/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/9/2019, DJe 24/9/2019).[...]VII - Agravo interno improvido. (BRASIL, 2021 a, grifo nosso ).
Tributário e processual civil. Agravo interno no recurso especial. Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN). Serviços portuários. Armaze- nagem. Alegada violação ao art. 1° da lei complementar 116/2003, bem como aos arts. 565 e 566 do CC/2002.Ausência de prequestionamento. Súmula 282/STF. Art. 1.025 do CPC/2015. Inaplicabilidade, no caso. Acórdão baseado em fundamento constitucional. Impossibilidade de apreciação da matéria, no mérito, em sede de recurso especial, sob pena de usurpação da competên- cia do STF. Agravo interno improvido. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigên- cia do CPC/2015. [...] IV. Para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, em suas razões recursais. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto. V. Na forma da jurisprudência do STJ, “a admissão de prequestionamento ficto (art.
1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispo- sitivo de lei” (STJ, REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TER- CEIRA TURMA, DJe de 10/04/2017).[...]VIII. Agravo interno improvido. (BRASI L, 2021b, grifo nosso ).
Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial. Processual Civil. Julgamento Monocrático. Possibilidade. Prequestionamento. Ausência. Litisconsorte.
Exclusão. Decisão Interlocutória. Cabimento. Agravo De Instrumento. Art. 1.015, VII do CPC/2015. Apelação. Erro Grosseiro. Fungibilidade Recursal. Não Apli- cação. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos n°s 2 e 3/
STJ). [...] 4. Inadmissível recurso especial quanto a questão que, a despeito da oposição de declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal de origem. Súmula n° 211/STJ. 5. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a admis- são de prequestionamento ficto em recurso especial, previsto no art. 1.025 do CPC/2015, exige que no mesmo recurso seja reconhecida a existência de violação do art. 1.022 do CPC/2015, o que não é o caso dos autos. [...] 8.
Agravo interno não provido. (BRASIL , 2021c, grifo nosso ).
Processual Civil. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial. Enunciado Administrativo n. 3/STJ. Pretensão De Reconhecimento De Suposta Omis- são no Acórdão do Tribunal de origem. Alegada violação de dispositivo sem comando normativo para tanto. Alegada preclusão quanto ao tema da pres-
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crição. Falta de prequestionamento de dispositivo tido como violado, embora opostos embargos de declaração. Não alegada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Incidência da Súmula 211/STJ. 1. A pretensão de reconhecimento de omissão no acórdão recorrido não retificada em sede de embargos de decla- ração só é viável caso apontada a violação de dispositivo específico referente aos aclaratórios, ou seja, o art. 1.022 do CPC/2015. 2. O dispositivo alegada- mente violado pelo recorrente não dispõe do devido comando normativo para impulsionar a averiguação de ocorrência de omissão. Incide, pois, o óbice da Súm. 284/STF.3. O acórdão recorrido não discutiu acerca da ocorrência de preclusão quanto ao tema da prescrição. Nas razões do recurso especial não foi alegada ofensa ao art. 1.022, do CPC/2015 (vigente à época da interpo- sição). O reconhecimento do prequestionamento ficto exige que seja indi- cada a violação do referido dispositivo. Incide a Súm. 211/STJ a inviabilizar o conhecimento da insurgência.4. Agravo interno não provido. (BRASIL, 2018, grifo nosso ).
As ementas acima transcritas demonstram, detalhadamente, as hipóteses em que a parte poderá fundamentar a existência do prequestionamento ficto por meio dos embargos de decla- ração no Superior Tribunal de Justiça.
Como se extrai dos julgados apresentados, não há que se falar no cancelamento da Súmula 211, mas na adaptação da interpretação anterior à nova forma prevista na regra do artigo 1.025 do Código de Processo Civil.
Segundo a atual interpretação do instituto do prequestionamento aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça, portanto, a interposição do Recurso Especial é possível, ainda, que a instân- cia ordinária tenha se mantido omissa em relação à matéria, desde que, nos casos de omissão do Tribunal de instância anterior, sejam interpostos embargos de declaração prequestionado- res, solicitando que o juízo a quo se manifeste em relação às matérias que não foram levadas a julgamento, na forma do artigo 1.022 da mencionada legislação.
Nos casos em que o Tribunal local alegar inexistência de vícios no julgado, persistindo a omissão, poderá ser interposto o recurso especial, requerendo que a Corte Superior aprecie o mérito recursal, tendo em vista a nova norma processual consagrou o prequestionamento ficto.
Para o conhecimento do recurso interposto em face de decisão omissa, primeiramente, no entanto, de acordo com a interpretação do Superior Tribunal de Justiça, é necessário que seja demonstrada a violação ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil pela parte nas razões do recurso especial, antes de adentrar à matéria a qual o tribunal local se omitiu. Isso porque, a parte final do artigo 1.025 condiciona a caracterização do prequestionamento e, por conse- quência, a admissibilidade do recurso, à declaração do Tribunal superior de que houve erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão recorrido.
Sobre a observância da nova regra procedimental, extrai-se do Enunciado administrativo n.3 do Superior Tribunal de Justiça: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC” (BRASIL, 2016).
Nesse sentido, caso o acórdão do qual se pretenda recorrer tenha sido publicado na vigên- cia do Código de Processo Civil de 1973, é inaplicável o prequestionamento ficto do artigo 1.025.
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Exige-se que os argumentos que forem apresentados pelos embargos de declaração sejam capazes de, em tese, infirmar as conclusões do julgado, devendo, ademais, versar sobre ques- tão envolvendo matéria fático-probatória essencial ao deslinde da controvérsia, isto é, a parte não deve interpor recurso alegando a caracterização do prequestionamento ficto, se não forem decididas pelo tribunal local as questões de fato relevantes ao deslinde da demanda, uma vez que é inadmissível no ordenamento jurídico que os tribunais superiores analisem matéria fáti- co-probatória no âmbito do recurso extraordinário ou do recurso especial. Para que o recurso especial com base no prequestionamento ficto seja admitido, portanto, é fundamental que ele verse sobre questão exclusiva de direito.
Nas situações em que estiverem presentes todas essas circunstâncias processuais exigi- das, ficará caracterizado o prequestionamento ficto e o Recurso Especial poderá ser admitido, possibilitando o julgamento da matéria diretamente pela Corte Superior, conforme extraído dos julgados acima.
Verifica-se nesse sentido que o Superior Tribunal de Justiça detalhou de forma minuciosa a aplicação do artigo 1.025 e mesmo com a exigência de todos os requisitos, vem aplicando o prequestionamento ficto consagrado pela legislação em vigor.
5 CONCLUSÃO
Sendo observadas e apontadas as ementas de alguns julgados recentes do Superior Tri- bunal de Justiça sobre a aplicação do prequestionamento, infere-se que para que este se confi- gure, basta que a parte aponte a matéria no processo e que sejam preenchidos os requisitos do artigo 1.022 da legislação processual civil, não sendo mais essencial o provimento jurisdicional sobre a questão suscitada.
O Código de Processo Civil de 1973, ainda não previa a hipótese dos embargos de decla- ração prequestionadores, mas em razão da prática, estes passaram a ser aplicados; havendo, entretanto, muitas divergências sobre o assunto entre os Tribunais Superiores.
Tendo em vista as implicações do sistema anterior de apreciação dos embargos de decla- ração, no qual a matéria deveria ser devolvida ao Tribunal a quo antes da apreciação do Recurso Especial ou Extraordinário pelo Tribunal Superior, a Lei 13.105 de 2015, trouxe em seu artigo 1.025, a possibilidade do prequestionamento ficto por meio dos embargos de declaração.
Como demonstrado, no acervo jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça já existem julgados por meio dos quais se verifica a interpretação da referida Corte Superior sobre a apli- cação da norma referente aos embargos de declaração prequestionadores.
Nesse sentido, embora a alteração legislativa tenha suprido algumas lacunas técnicas observadas sob a vigência da lei anterior, a aplicação do instituto do prequestionamento, ainda, suscita muitas dúvidas aos operadores do direito, sendo necessário, quando da interposição do Recurso Especial ao Superior Tribunal de Justiça, além da minuciosa demonstração de todos os requisitos de admissibilidade, a declaração desse órgão quanto à falha nos acórdãos dos tribunais de instância anterior.
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