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Observa-se no trecho acima que os quesitos de igualdade de partes, respeito às formali- dades legais na formação da prova e ainda, igualdade entre os fatos foram seguidas e por esse motivo a prova aceita, e além de tudo assegura uma eventual sentença conflitante, presando sempre a segurança jurídica.
4.4 PRODUZIDA ENTRE TERCEIROS
Quando a prova emprestada tiver sido produzida por terceiros, a eficácia comprobatória fica prejudicada, isso porque não passou pelo crivo do contraditório de ambas as partes litigantes.
Segundo Oliveira terá um caráter informativo apenas, na maioria das situações (OLIVEIRA, 2014).
De forma a preservar o direito ao contraditório em 2014 o, STJ modificou seu entendimento em partes, admitindo a prova emprestada do qual as partes não participam do processo, nesse caso a prova será transladada bastando que seja assegurado o contraditório:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROVA EMPRESTADA ENTRE PROCESSOS COM PARTES DIFERENTES. É admissível, assegurado o contraditório, prova emprestada de processo do qual não participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada. A grande valia da prova emprestada reside na economia processual que proporciona, tendo em vista que se evita a repeti- ção desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo. Igualmente, a economia processual decorrente da utilização da prova emprestada importa em incremento de eficiência, na medida em que garante a obtenção do mesmo resultado útil, em menor período de tempo, em consonância com a garan- tia constitucional da duração razoável do processo, inserida na CF pela EC 45/2004. Assim, é recomendável que a prova emprestada seja utilizada sem- pre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório.
Porém, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade sem justificativa razoável para isso. Assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequada- mente, o empréstimo será válido. (BRASIL, 2014).
Sendo assim, uma vez respeitado o direito das partes de impugnar as provas apresentadas nos autos, as provas empestadas podem ser usadas e devem, pois segundo o STJ isso gera não só uma economia processual como também uma celeridade ao processo.
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sobre a prova, e como consequência nos fatos e, por fim, o seu entendimento expresso na forma da sentença.
5.1 SISTEMA DA PROVA LEGAL OU POSITIVA
Esse sistema tem uma origem na antiguidade, vindo das ordálias ou também conhecido como juízos de Deus, era conhecida assim, pois acreditava-se que a parte que estivesse correta teria a proteção da divindade. Nesse sistema as provas eram previamente por lei taxadas, a cada uma aferida um peso correspondente e, depois, eram colocadas em balanças para veri- ficar quais tinham mais peso. Neste critério o peso da prova era somente quantitativo, não importante a qualidade da prova. Teixeira Filho narra um exemplo: o valor probatório de uma única testemunha nada valia em contraposição ao testemunho de duas testemunhas que se constituía como prova plena (TEIXEIRA FILHO, 2014).
Até os dias de hoje, pode se encontrar resquícios desse sistema em nosso ordenamento ou em algumas decisões, uma vez que no dispositivo do art. 443, II do CPC9 há uma limitação quanto a prova testemunhal (BRASIL, 2015), e também pode ser observado na Súmula 149 do STJ10, no qual se restringe a prova exclusivamente testemunhal para comprovação de atividade rurícola para efeitos de obtenção de benefício previdenciário.
5.2 SISTEMA DA LIVRE CONVICÇÃO
Segundo os historiadores esse sistema teve início à época da Revolução Francesa, no qual o juiz era o senhor do processo, e deveriam julgar baseados tão somente na sua íntima convic- ção. Essa norma foi amparada pela Assembleia Constituinte de 1791 e dessa forma os jurados não precisavam se submeter a nenhum tipo de regra quanto a valoração da prova, devendo ape- nas se valer das experiências pessoais. O magistrado pode se valer de sua experiência pessoal, abdicando de fundamentar a decisão, decidindo conforme seu íntimo (TEIXEIRA FILHO, 2014).
Assim como no primeiro sistema de valoração de provas mencionado, o Sistema de Prova Legal ou Positiva esse também pode ser encontrado até hoje. Ocorre no Tribunal do Júri onde os jurados são isentos de fundamentar suas decisões, de forma a proferi-las conforme sua convicção.
A forma de valoração utilizada pela íntima convicção viola o brocardo quod non est in actis non est in mundo, que tem como significado “O que não está nos autos, não está no mundo jurí- dico”. Nesse diapasão, o sistema é uma exceção no Processo Penal brasileiro. Aplica-se a última regra citada aos julgamentos do Tribunal do Júri, pois os jurados não precisam fundamentar a sua decisão, repise-se de passagem, conforme interpretação do artigo art. 5°, XXXVIII, “b”, da Constituição da República11.
9 "Art. 443. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: [...] II – que só por documento ou por exame pericial pude- rem ser provados." (BRASIL, 1995).
10 "A prova exclusivamente testemunhal não basta a comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário." (BRASIL, 1995).
11 "XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: [...] b) o sigilo das votações;”
(BRASIL, 1988).
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Portanto, percebe-se que a principal diferença entre os dois supracitados sistemas de valoração de provas encontra-se na necessidade ou não de fundamentação quanto à escolha de provas.
5.3 SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL
Por último, o Sistema de Persuasão Racional, para muitos doutrinadores é um compilado dos anteriores, é ainda o aplicado no ordenamento atual. Corrobora com essa conclusão as palavras de Teixeira Filho”o sistema da persuasão racional, constitui uma síntese das anterio- res, se bem que, em verdade, tenha surgido com os códigos napoleônicos” (TEIXEIRA FILHO, 2014, p. 116).
Prova disso é redigido no art. 131 do CPC, “o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos circunstancias constantes aos autos” (BRASIL, 2015), e não só é presente no CPC mas também na CLT implicitamente em seu art. 765, no qual confere ao juiz ampla liberdade na con- dução do processo, ou no art. 832 também da CLT, quando determina que conste na sentença a “apreciação das provas” e ainda os “fundamentos da decisão” (BRASIL, 1943), sem falar nos diversos outros como o expressamente prevê a Constituição da República em seu art. 93, IX12.
5.4 ÔNUS DA PROVA
Ônus significa peso, encargo, uma obrigação que um indivíduo possui de difícil cumpri- mento (ÔNUS, 2019 ), no âmbito jurídico podemos traduzir esse conceito para a obrigação de um indivíduo que alega algo, comprovar por meios de provas essa alegação por ele feita. O ônus da prova é direcionado para a parte que tem a necessidade de provar para possivelmente vencer (GARCIA, 2015, p. 465) ou, ainda, segundo Nascimento, “ônus da prova é responsabili- dade atribuída à parte, para produzir uma prova e que, uma vez não realizada satisfatoriamente, traz, como consequência, o não reconhecimento pelo órgão jurisdicional, da existência do fato que a prova destinava demostrar” (NASCIMENTO, 2002, p. 428).
Entende por ônus da prova um dever processual que incube ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto aos fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor, que por sua vez não realizado, gera uma situação desfavorável à parte que detinha o ônus e favorável à parte contrária, na obtenção da pretensão posta em juízo. (SCHIAVI, 2015 , p. 666).
Dessa forma a obrigação de provar o fato alegado é extremamente importante, e o não cumprimento do ônus de prova, gera o risco em ver negada a pretensão pleiteada. Nesse sen- tido Nery Júnior diz que o não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição (NERY JUNIOR, 1996).
12 "IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à infor- mação;” (BRASIL, 1988)
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Diversas doutrinas fazem menção ao que chamam de “ônus objetivo”, isso quer dizer que, se a prova foi produzida e consta nos autos, não importa a parte que produziu, o juiz deve ana- lisar e considerar na sua decisão.
Contudo, cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas que ele julgue necessárias para o julgamento do mérito da lide. O juiz por meio de decisão fundamen- tada deve interferir, sobre as diligências inúteis ou ainda meramente protelatórias como prevê o art. 370, do CPC: “Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.”(BRASIL, 2015).
Na CLT, especificamente no art. 818 são descritas as regras que dispõe, sobre a obrigação de provar o fato alegado, “a prova das alegações incumbe a parte que o fizer” (BRASIL, 1943), quando o fato for constitutivo do seu direito, cabe ao autor, quando o fato for impeditivo, extin- tivo ou modificativo do réu, conforme em harmonia a CLT também prevê o CPC em seu art. 373, inciso II:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (BRASIL, 2015 ).
O fato constitutivo como o nome já descreve se trata de uma situação fática ocorrida que faz nascer um direito ao autor. Por exemplo, o autor alega que trabalhava aos domingos. O fato impeditivo ocorre quando o réu admite o fato posto pelo autor, porém alega um novo fato que impeça este. Seguindo a linha do primeiro exemplo é como se o réu admitisse que o autor de fato trabalhava aos domingos, mas era recompensado por uma folga no decorrer da semana. Os fatos extintivos são aqueles opostos ao direito alegado, tornando-o inexigível, acompanhando os exemplos anteriores, é como se o réu confirmasse que o autor trabalhasse aos domingos, porém ele era recompensado financeiramente por isso. Já os modificativos são aqueles que sem negar os fatos alegados pelo autor, o réu demonstra fatos que impedem os efeitos desejados. Como por exemplo, o réu assume que o autor trabalhava aos domingos, mas não era obrigatório e era para um projeto social no qual todos que ali laboravam, fazia de forma voluntária.
5.5 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
A atual redação do art. 818 da CLT13, em sintonia com o que prevê o CPC, em seu art. 373, adota uma teoria, chamada de dinâmica das provas, que consiste em síntese na redistribuição da carga probatória, tirando o peso desta de quem está em dificuldade de comprovar o que foi alegado e transferindo para a outra parte que em tese tem mais facilidade para fazê-lo.
13 "Art. 818. O ônus da prova incumbe:
I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante." (BRASIL, 1943).
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Isso está descrito no parágrafo 1° do art. 818 da CLT, conforme segue a baixo:
Nos casos previstos em Lei ou diante peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos desse artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova por meio diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (BRASIL, 1943).
Essa chamada inversão do ônus da prova não possui o caráter punitivo para com a parte adversa, mas como meio de prosseguir o processo, pois é necessário que os fatos alegados sejam comprovados, para no final resultar na resolução da demanda. (GARCIA, 2015). A inver- são do ônus da prova atua sobre as alegações contidas no objeto da prova e não nas regras da inversão, uma vez que a única finalidade é de comprovar o fato alegado.
Essa inversão do ônus da prova poderá ocorrer em algumas hipóteses, dentre elas: 1- quando previsto em lei; 2- impossível ou muito difícil de cumprir; 3- facilidade de obtenção da prova do fato contrário.
Quando há previsão em lei para a inversão do ônus da prova, de certa forma as partes já esperam que isso possa ocorrer, dessa forma fica mais incomum se desincumbir, já nas demais hipóteses caberá ao juiz ter a sensibilidade referente a demanda daquele caso específico, res- peitando o que prevê o parágrafo 3° do art. 818 da CLT, quando se refere que o encargo não seja impossível ou excessivamente difícil: “§ 3° A decisão referida no § 1° deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.” (BRASIL, 1943).
O motivo dessa inversão ser na maioria dos casos dependente da interpretação do juiz ao caso específico, que a decisão deve sempre ser fundamentada. Ou seja, ele deve por meio da fundamentação explicar o motivo pelo qual ele inverteu o ônus da prova. Ressaltando que também se trata de uma garantia constitucional como já citado anteriormente, previsto no art.
93, inciso IX da Constituição da República. Se por algum motivo a inversão for decretada pelo juiz sem a devida fundamentação, seria uma violação clara ao princípio da legalidade, ampla defesa e contraditório.
Sendo assim, além de fundamentar a decisão da inversão deve o magistrado dar a oportu- nidade da parte de desincumbir-se do ônus, conforme prevê o disposto no parágrafo segundo do art. 818 da CLT: “§ 2° A decisão referida no § 1° deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possi- bilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.” (BRASIL, 1943).
Independentemente da hipótese que leve ao magistrado o entendimento da necessidade da inversão do ônus da prova, é dever dele indicar o fato ou fatos em relação aos quais ele determina a inversão. Pode ocorrer determinações genéricas por parte do juiz, mas quando isso ocorrer, assim como nas outras hipóteses deve ele fundamentar sua decisão e justificar a medida tomada, isso pode ocorrer quando para o juiz todo o ônus da prova deve ser alterado.
Essa decisão de inversão deve ser comunicada pelo juiz sempre antes de iniciada a instru- ção, pois é o momento no qual as provas são produzidas para que a parte não seja surpreen- dida posteriormente sob alegação de não ter se desvencilhado do seu encargo probatório.
(LEITE, 2015).
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5.6 PRINCÍPIOS PARA A APTIDÃO DA PROVA
Segundo esse princípio a prova deverá ser apresentada pela parte que apresenta melho- res condições de produzi-la. Isso ocorre mesmo se os fatos narrados tenham sido alegados pela parte contrária.
Esse princípio pode ser observado na Súmula 212 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) como demonstrado a seguir:
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a pres- tação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da con- tinuidade da relação da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado (BRASIL, 2003 ).
Esse princípio está em sintonia a previsão da hipótese da facilidade de obtenção da prova do fato contrário, ou seja, quando for mais fácil para uma parte a obtenção da prova mesmo que não tenha por ela sido alegada, cabe a inversão da prova.
6 CONCLUSÃO
As relações trazidas pelo direito material do trabalho são nitidamente protetivas, anali- sando o empregado por uma visão de hipossuficiência em relação ao empregador, de forma que o direito do trabalho no seu aspecto material tenta proteger essa figura do empregado.
Dando ao direito material, uma roupagem social e humanitária, o que é plausível haja visto que a Constituição vigente é social.
No direito material trabalhista é assegurado uma maior proteção ao empregado em rela- ção ao empregador, uma vez que ele se apresenta em uma relação de hipossuficiência, já para o direito processual do trabalho essa relação não existe, já que a inversão do ônus não privile- gia uma parte específica pois a mesma ocorre em decorrência da facilidade comprobatória da alegação. Sendo assim independe se quem alegou foi o autor ou o réu da ação, ambas podem ser beneficiadas por essa inversão. Desse modo conclui-se que o direito processual trabalhista equilibra essa “balança” que estava mais pendente para um único lado, dando oportunização igual para ambas às partes no processo.
E uma das ferramentas usadas para que isso ocorra é exatamente a inversão do ônus da prova, pois para o magistrado o que vale naquele momento é que o fato alegado seja compro- vado. Nesse sentido, o que foi suscitado no processo por qualquer uma das partes dever ser comprovado para que no final o juiz decida conforme o seu convencimento, sendo que este foi construído ao longo do processo, exatamente pela apresentação das provas. Logo, para o magistrado, não importa a quem pertence o fato a ser provado, e sim se o fato existiu ou não.
Esse processo de igualar as partes faz com que o processo seja o mais correto possível na sua aplicação e ainda, que ambas as partes tenham a mesma oportunidade de ganho nas demandas.
Por fim, com intuito de concluir o trabalho, ressalta-se que o processo também é um meio de pacificar uma lide, e para isso depende da apuração dos fatos que ocorreram entre as par- tes e, finalmente, a satisfação do direito material pleiteado. Para isso, as provas são essenciais,
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cabendo ao juiz todo o esforço para levantar as mesmas ao processo, seja invertendo ou não o ônus da prova.
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