Os recursos no processo civil, geralmente, são utilizados pela parte que sucumbiu com o provimento jurisdicional contrário ao seu interesse, a fim de que ela interponha o recurso cabí- vel em busca da reforma ou anulação da decisão.
Em se tratando de recursos interpostos contra decisões de primeiro grau, geralmente, o órgão jurisdicional poderá julgar toda a matéria constante dos autos, caso esta seja abordada no recurso. Em regra, os requisitos de admissibilidade dos recursos são objetivos, todavia, há recursos no direito processual cuja admissão envolvem requisitos mais complexos sendo, por isso chamados de recursos excepcionais.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prevê em seu artigo105, inciso III (BRASIL, 1988) a possibilidade de interposição do Recurso Especial ao Superior Tribunal de Justiça4, nos casos ali delimitados, contra as causas decididas, em única ou última instância:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última ins- tância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. (BRASIL, 1988).
Para admissão deste recurso é preciso que nas razões recursais seja demonstrado que o interesse do recorrente esteja além dos limites da lide, em outras palavras, além do mero inte- resse individual da parte recorrente. Um destes requisitos é o prequestionamento.
A previsão do instituto do prequestionamento no ordenamento jurídico vem acompa- nhada de algumas modificações ao longo dos textos constitucionais desde a Constituição de 1891, tendo sido consolidada sua aplicação principalmente pela atividade jurisdicional devido à ausência de previsão expressa do mencionado instituto; o qual apesar das críticas manteve-se no ordenamento jurídico como um requisito implícito de admissibilidade. Sobre o surgimento da expressão em si e sua previsão constitucional, retoma Francisco Cláudio de Almeida Santos:
A expressão “prequestionamento” não era comum na antiga doutrina do recurso extraordinário. Simplesmente, a matéria era tratada como o requisito intrínseco, indispensável, daquele recurso, chamado de “questão federal”. [...]
Na verdade, a expressão nasceu no Supremo Tribunal Federal, onde em julga- mento de 10 de janeiro de 1958 (ressalvada a possibilidade de outro julgado mais antigo que não encontramos), o Ministro Lafayette de Andrada literal- mente usou a nova expressão nesta ementa do acórdão relativo ao julgamento do RE n.34.942 (DJ de 04.06.1958). Posteriormente, o Ministro Pedro Chaves fez uso do vocábulo “prequestionada” para não conhecer do RE 25.685, jul- gado em 22 de junho de 1962 (DJ de 05.12.1962) e o Ministro Victor Nunes Leal passou a utilizar a palavra composta pré-questionamento, com frequência [...].
4 Tendo em vista o tema-problema e o objetivo da presente pesquisa, não serão objeto de análise as características e peculiari- dades do referido recurso; tratando-se tão somente acerca do requisito intrínseco a ele: o prequestionamento.
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No ano seguinte, por iniciativa do Ministro Victor Nunes Leal com seus com- panheiros da Comissão de Jurisprudência no STF, foram citadas as Súmulas da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal [...] e dentre as primeiras editadas, por decisão de 16.12.1963, são encontrados os verbetes de números 282 e 356 [...]. Posteriormente as Constituições de 1946 e 1967 não se referem a tal exigência. Os doutrinadores, no entanto, acham necessário o prequestionamento da matéria indicada como motivadora do recurso extraor- dinário [...]. [...] O prequestionamento tem precedente histórico na Constituição de 1891 (art.59, III, a), passando para a de 1934 (art.76, III, a), inclusive para a de 1937 (art.101, IIII), até a de 1946 (art.101, III, caput). A Constituição da República de 1967 e sua Emenda n.1/69 não fizeram menção ao requisito do prequestio- namento. No entanto dada a construção jurisprudencial e reiterado entendi- mento, consubstancia-se em súmula [...]. (SANTOS, 2005, p. 349-354).
O prequestionamento passou a integrar o ordenamento jurídico com a Constituição de 1891, que em seu artigo 59, inciso III, alínea “a”, atribuía competência ao Supremo Tribunal Fede- ral para julgar os recursos interpostos contra as sentenças das justiças dos estados em última instância quando fosse questionado sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado fosse contra ela (MEDINA, 2002, p. 201).
A norma que versava acerca do prequestionamento foi redigida de forma bastante seme- lhante à norma da Constituição de 1891 nas Constituições posteriores dos anos de 1934 e 1937.
A Constituição da República de 1946 manteve o texto da norma que versava sobre o recurso extraordinário semelhante ao texto das Constituições precedentes, contudo, excluiu o vocábulo questionar para a hipótese de violação de lei ou de tratado, mantendo-o em relação à validade da lei federal em face do texto constitucional.
Com o afastamento do termo questionar na hipótese de violação ou tratado, parte da dou- trina, que vinculava a exigência do prequestionamento à palavra questionar, entendeu que o requisito do prequestionamento havia sido abolido.
Ocorre que o entendimento doutrinário de que havia ocorrido a supressão do prequestiona- mento no ordenamento jurídico foi afastado pela jurisprudência, ao argumento de que a exigência do questionamento se encontraria implícita na norma constitucional, de tal modo, que só poderia ser o recurso conhecido caso a aplicação da lei federal tivesse sido questionada na demanda e que houvesse a menção da questão na decisão recorrida (MEDINA, 2002, p. 226-227).
No ano de 1963, a respeito da matéria, o Supremo Tribunal Federal, editou os enunciados das suas súmulas 282 e 356, as quais, ainda, se encontram em vigor:
Súmula 282: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. (BRASIL, 1963a ).
Súmula 356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos de declaração, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. (BRASIL, 1963b ).
Em que pese às edições das referidas súmulas, o texto constitucional promulgado no ano de 1967, ao dispor sobre o recurso extraordinário, suprimiu totalmente o vocábulo questionar, entretanto, foi mantido pela jurisprudência a interpretação segundo a qual o prequestiona- mento tratava-se de um requisito implícito à interposição do Recurso Extraordinário (MEDINA, 2002, p. 295).
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Nesse sentido, apesar do entendimento contrário da doutrina, o prequestionamento se manteve no ordenamento jurídico. Prevalecia o entendimento de que a indicação legal refe- rente às causas decididas, em única ou última instância, impunha a necessidade do preques- tionamento como requisito de admissibilidade desses recursos, de forma subentendida.
As controvérsias quanto à aplicação do instituto surgiram devido ao questionamento quanto à necessidade de manifestação das questões pelo Tribunal de instância ordinária nos casos do Recurso Especial e Extraordinário5.
No entanto, a Lei 13.105 de 2015, Código de Processo Civil, trouxe a previsão dos embar- gos de declaração prequestionadores para que o Tribunal inferior leve a matéria a julgamento, ficando caracterizado o prequestionamento, fundamentando a interposição do Recurso Extraor- dinário e/ou Recurso Especial.
O conceito do instituto do prequestionamento não consta do texto constitucional, como acima mencionado. Nesse sentido, a jurisprudência e a doutrina, elaboraram quatro classifica- ções para diferentes tipos de prequestionamento, sendo elas: o prequestionamento implícito, explícito, ficto e numérico.
Classifica-se o prequestionamento explícito como aquele em que a questão de matéria constitucional ou infraconstitucional suscitadas são claramente, objetivamente, facilmente identificadas na decisão recorrida. (BUENO, 2014, p. 241).
Por outro lado, o prequestionamento implícito trata-se daquele em que a questão fede- ral ou constitucional foi devidamente levantada pela parte, mas a matéria não foi tratada de maneira clara e expressa na decisão recorrida, ficando diluída ao longo da fundamentação.
(LOPES, 2018, p. 1085).
O prequestionamento numérico consiste na expressa menção ao número do dispositivo do artigo da Constituição ou de Lei Federal tido como violados pelo acórdão recorrido (SHIMURA;
PIETRO ALVAREZ ; SILVA, 2013, p. 364).
Em relação ao prequestionamento ficto, a partir da vigência da Lei 13.105 de 2015 (Código de Processo Civil), caso o tema suscitado não seja apreciado pelo Tribunal de instância inferior, o recorrente precisa somente apresentar embargos de declaração prequestionando a matéria.
Assim, caso o Tribunal Superior entenda haver na decisão recorrida, a presença dos ele- mentos que fundamentam a oposição de embargos de declaração, será considerada a pre- sença do prequestionamento, ainda, que inexista manifestação do juízo a quo em relação à matéria; tratando-se, portanto, de prequestionamento ficto.
Sobre a relação entre o prequestionamento e os embargos de declaração verifica-se que os últimos são utilizados como forma de caracterizar o mesmo, como se mencionará a seguir.
5 O requisito do prequestionamento será objeto de análise apenas com relação ao Recurso Especial, conforme tema-problema e objetivos apresentados.