vontade. Não existem atos preestabelecidos, visto que seus atos só interessam a ela mesma.
Portanto, numa empresa privada, os atos serão guiados pelo fito de alcançar um lucro186. Por sua vez, quem representa e zela pela coisa pública, tem como objeto a coisa que pertence a todos e, sob esse ponto de vista, são conduzidos pelo interesse comum do todo, denominado, interesse público. Desta forma, criou-se a Administração Pública, que deve amparar-se e efetivar-se unicamente no interesse público187.
Não é de fácil conceituação o que vem a ser o interesse público, porém, para que atinja sua finalidade, o correto é relacioná-lo ao bem comum que, como explica Reale, é “a coexistência e a harmonia do bem de cada um com o bem de todos”188.
A atividade administrativa possui metas a serem cumpridas, visto que a Administração Pública não constitui um fim em sim mesma, senão à realização dos valores impostos pela sociedade como expressão da justiça, prestando assim, serviços que são correspondentes ao interesse público. Os parâmetros a serem seguidos pela Administração estão incorporados aos Princípios que servem de diretriz ao exercício administrativo, não podendo, destarte, ficarem a critério do administrador189.
Para manter a lógica aplicada a este trabalho, necessário se faz, no item subseqüente, analisar a Licitação como procedimento administrativo voltado ao interesse público, para posteriormente adentrar-se ao objeto de estudo deste capítulo, qual seja, a Licitação na modalidade Convite sob o prisma do Princípio da Impessoalidade.
O Ordenamento Jurídico não poderia deixar a critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, visto que não é difícil presumir que essa liberdade daria margens à escolhas pessoais, impróprias, prejudicando desta forma a sociedade e ferindo o interesse público. A Licitação objetiva inibir tais riscos, visto que é procedimento anterior ao próprio contrato e, desta forma, permite que várias pessoas apresentem suas propostas a fim de serem analisadas pela Administração, que escolherá a mais vantajosa191.
O vocábulo Licitação provém do latim licitatio: “venda por lances”. Inicialmente o termo utilizado para Licitação era “arrematação”, posteriormente foi denominada
“concorrência pública” e, mais tarde, utilizou-se pela primeira vez o vocábulo Licitação192. Diferente dos particulares, que possuem a faculdade de contratar da forma como bem entender, a Administração Pública está sujeita a realização de Licitação para contratações em geral, compras, prestações de serviços etc. Trata-se de um pré-requisito indispensável que, em razão da complexidade da atividade administrativa, permite ao ente Administrativo contratar com particulares para prover suas necessidades e conveniências193.
Verifica-se a obrigação de licitar no artigo 37, XXI da Constituição da República:
Art. 37 XXI – ressalvados os casos específicos na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações194;
Com o intuito de regulamentar o artigo 37, XXI, da Constituição, a Lei n. 8.666/93 procurou disciplinar de maneira uniforme toda a atividade contratual da Administração Pública, atrelando os três poderes, seja no âmbito federal, estadual ou municipal.
191 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 175.
192 GELBCKE, Séfora Cristina Schubert. O papel dos princípios constitucionais na licitação pública, f. 59.
193 GELBCKE, Séfora Cristina Schubert. O papel dos princípios constitucionais na licitação pública, f. 59.
194 BRASIL, Constituição (1988). Artigo 37, XXI.
O artigo 2º da referida lei, disciplina que “as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratada com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação” 195.
De acordo com Di Pietro, pode-se definir a Licitação como:
O procedimento administrativo pelo qual um ente público no exercício da função administrativa196, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente197.
Carvalho Filho entende que para se conceituar a Licitação, necessário se faz analisar dois elementos importantes dos quais ela é dotada. São eles, a natureza jurídica do instituto e o objetivo a que se propõe, o que constitui a sua própria ratio essendi (razão de ser). Apoiados em tais elementos, afirma o autor supra que a Licitação é o procedimento administrativo por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos inúmeros interessados, com dois objetivos, quais sejam, a celebração de contrato, ou a obtenção de melhor trabalho técnico, artístico ou científico198.
Niebuhr afirma num primeiro momento que “a Licitação pública é o critério legalmente vinculado pelo qual a Administração oferta a sua proposta e recebe a dos interessados”. A Licitação não é apenas um procedimento que deve ser realizado para a concretização de um contrato administrativo, ela possui escopos definidos, que traduzem sua essência e estes elementos possuem relação direta com a tensão entre privilégios e garantias que regem a atividade administrativa, o que se demonstra no domínio da eficiência e da isonomia199.
195 GELBCKE, Séfora Cristina Schubert. O papel dos princípios constitucionais na licitação pública, f. 59.
196 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 348, a expressão “ente público no exercício da função administrativa”, justifica-se pelo fato de que mesmo as entidades privadas que estejam no exercício de função pública, ainda que tenham personalidade jurídica de direito privado, submetem-se à licitação”.
197 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 348.
198 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 176.
199 NIEBUHR, Joel de Menezes. Princípio da isonomia na licitação pública, p. 70.
Um dos objetivos da Licitação é conseguir condições negociais satisfatórias ao bem comum, ou seja, a aquisição do melhor preço, do melhor produto, e do melhor fornecedor200.
Para Figueiredo, a Licitação é o “procedimento administrativo, formal, nominado, que tem por finalidade selecionar o melhor contratante para a Administração, o qual deverá prestar serviços, fornecer-lhe ou adquirir-lhe bens” 201.
No mesmo diapasão, Meirelles afirma ser a Licitação “o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse” 202.
Bandeira de Mello define a Licitação como:
Um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.
Percebe-se não haver entre os doutrinadores supra, divergência no que tange ao conceito de Licitação, visto que todos seguem a mesma vertente ao defini-la.
Dallari afirma que existem sérias divergências doutrinárias quanto à natureza jurídica da Licitação. Salienta que existem três correntes a serem analisadas, que são: a primeira delas considera a Licitação instituto de direito financeiro; as outras duas concordam com sua inserção no direito administrativo. Porém, enquanto uma considera a Licitação um ato- condição, a outra classifica como procedimento administrativo203.
Há no direito positivo brasileiro, uma separação notória no que tange ao direito financeiro e ao direito administrativo, dado que os assuntos pertencentes a um não colidem com os assuntos inerentes ao outro, visto que ambos recebem da Constituição da República tratamento distinto204.
200 NIEBUHR, Joel de Menezes. Princípio da isonomia na licitação pública, p. 70.
201 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo, p. 459.
202 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo, p. 269.
203 DALLARI, Abreu Adilson. Aspectos jurídicos da licitação. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 15.
204 DALLARI, Abreu Adilson. Aspectos jurídicos da licitação, p. 18.
Dallari afirma que para saber se a Licitação cabe no campo do direito administrativo necessário se faz fazer os seguintes questionamentos: para que serve a Licitação? qual o seu escopo? Tem-se, desta forma, a resposta aos referidos questionamentos, quais são: para a primeira pergunta, responde-se que a Licitação serve para selecionar pessoas para um possível, futuro e ocasional contrato com o poder público. Como resposta ao segundo questionamento, salienta-se que o procedimento licitatório visa angariar a melhor proposta para a Administração Pública, através de bens, de serviços, realização de obras etc., prestados por terceiros205.
Dallari afirma que a Licitação não causa despesas para a Administração, visto que é um procedimento preliminar a um contrato, e este é que vai acarretar um comprometimento orçamentário. Do contrato, resultará uma movimentação econômica, financeira, no entanto, a Licitação se resolve com a escolha de alguém com quem a Administração pretende contratar206.
A Licitação para Dallari, nunca foi objeto de direito financeiro, porém, essa pseudo controvérsia permaneceu por muito tempo somente para que se pudesse sustentar que as Normas federais sobre licitações eram de prática obrigatória dos Estados e Municípios, dado que a Constituição anterior não dispunha de uma previsão específica da edição de Normas gerais de Licitação, como existe no texto constitucional em vigor207.
Com o texto constitucional vigente, conseguiu-se pôr termo a idéia de que a Licitação seria objeto de direito financeiro, pois a Constituição de 1988, no seu artigo 24, I, explicita que compete à União emitir Normas de direito financeiro. No artigo 22, XXVII, está inserido texto que diz que compete à União expedir Normas gerais de Licitação. Desta forma, percebe- se evidenciado que a Licitação não pertence ao direito financeiro, do contrário, não necessitaria haver uma Norma específica, e a Licitação estaria inserida na Norma de direito financeiro. Licitação, portanto, é matéria específica de direito administrativo208.
No mesmo diapasão, Carvalho Filho afirma que a Licitação possui natureza de direito administrativo, porque, como registra Entrena Cuesta, o procedimento constitui um “conjunto
205 DALLARI, Abreu Adilson. Aspectos jurídicos da licitação, p. 18.
206 DALLARI, Abreu Adilson. Aspectos jurídicos da licitação, p. 18.
207 DALLARI, Abreu Adilson. Aspectos jurídicos da licitação, p. 19.
208 DALLARI, Abreu Adilson. Aspectos jurídicos da licitação, p. 19.
ordenado de documentos e atuações que servem de antecedente e fundamento a uma decisão administrativa, assim como às providências necessárias para executá-la” 209.
Desta forma, verifica-se notório o entendimento dos doutrinadores estudados no que tange à natureza da Licitação, dado que se aplica ao direito administrativo por estar Regrada pela Constituição e por tratar-se de procedimento administrativo.
Como visto, a finalidade primordial da Licitação será sempre a aquisição de seu objeto nas melhores condições para a Administração, e, para tanto, esse objeto deverá ser favoravelmente definido no edital ou no convite, de modo que os licitantes possam atender de forma integral ao anseio do poder público. A Licitação sem a devida especificação do seu objeto é nula, porquanto, embaraça a exposição das propostas e compromete a boa fé do julgamento e o implemento do contrato subseqüente210.
Martins dos Anjos explica que o objeto da Licitação vem a ser “o seu conteúdo para o qual a Administração pretende selecionar a proposta mais vantajosa, ou seja, é o bem da vida para o qual a Administração pretende estabelecer um negócio jurídico”. Assim, nenhuma Licitação será realizada sem a devida caracterização de seu objeto e o indicativo dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato211.
Para Bandeira de Mello, “são licitáveis unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa”, visto que a Licitação supõe concorrência entre quem oferta212.
O objeto da Licitação apresenta duas vertentes, segundo Carvalho Filho. O objeto imediato consiste na seleção da proposta mais vantajosa ao interesse público. Na verdade, todas as atividades licitatórias acarretam essa escolha, feita entre vários proponentes213.
A outra vertente a qual menciona o autor supra, traduz-se no objeto mediato, que consiste na obtenção de certa obra, serviço, compra, alienação, locação ou prestação de serviços públicos, a serem efetuados por terceiros através de contratações formais. A
209 ENTRENA CUESTA, Rafael. Curso de derecho administrativo. 2. ed. Madri, 1981. apud CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 176.
210 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 273.
211 MARTINS DOS ANJOS, Luís Henrique. Manual de direito administrativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 157.
212 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 483.
213 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 176
contratação consiste num objetivo perseguido pela Administração, porém, a Licitação pretende, primordialmente, obter a melhor proposta dos serviços que carece214.
O objeto da Licitação além de ser a seleção da melhor proposta para a Administração, incute também em garantir a isonomia entre os ofertantes, ressaltando sempre os Princípios da Administração Pública, apresentados pelo artigo 37 da Constituição, quais sejam, o da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência215.
No que diz respeito as modalidades de Licitação, o artigo 22 da Lei n. 8.666/93, menciona as cinco modalidades de Licitação. Há modalidades que se pode dizer comuns, as quais abrangem os incisos I a III, e as modalidades elencadas nos incisos IV e V, denominam- se especiais. Essa diferenciação, afirma Justen Filho, decorre de que as modalidades elencadas nos incisos IV e V são designadas a fins específicos. Nas duas modalidades especiais, os procedimentos licitatórios são estruturados de acordo com as peculiaridades e especificidades do futuro contrato216.
Bandeira de Mello salienta que as três primeiras modalidades designadas pelo artigo 22 da lei 8.666/93 são, “de longe, as mais importantes”, dado que a adoção de uma ou outra delas, está sujeita ao valor que a Administração provavelmente despenderá com a relação jurídica que as sucederá217.
As modalidades de Licitação comuns são regulamentadas de modo bastante amplo, competindo à Administração instituir critérios compatíveis com a contratação que visa realizar. Essas modalidades possuem “procedimento mais flexível e abrangente”. Cada modalidade de Licitação comum possui um procedimento a ser relevado, por isso são distintas entre si. Concorrência, tomada de preços e convite apresentam estruturação diversa quanto às fases de divulgação, proposição e habilitação218.
Para Dallari, a concorrência é:
214 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 180.
215 GELBCKE, Séfora Cristina Schubert. O papel dos princípios constitucionais na licitação pública, f. 65.
216 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo:
Dialética, 2005, p. 195.
217 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 510.
218 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitação e contratos administrativos, p. 195.
A modalidade de procedimento licitatório efetuada mediante convocação genérica a um número indeterminado de pessoas, cuja idoneidade se verificará no curso do procedimento e que, em função da máxima amplitude do chamamento, exige grande publicidade219.
Na concorrência, qualquer interessado tem a possibilidade de participar da Licitação, sem a necessidade de atendimento a requisitos exigidos na tomada de preços ou no convite, entretanto, essa amplitude na participação dos interessados, causa reflexos sobre a etapa da habilitação220.
Bandeira de Mello diz ser a concorrência, a modalidade de Licitação genérica, que se destina a realizar transações de maior potencial econômico221, precedida de ampla publicidade, à qual podem valer-se quaisquer interessados que cumpram os requisitos estabelecidos222.
Na fase da habilitação o procedimento se dá através do exame dos documentos prestados pelo interessado e exigidos no edital. Tais documentos revelarão se o interessado possui idoneidade para ter sua proposta apreciada. A fase de habilitação é comum a todas as modalidades de Licitação, porém, a concorrência diferencia-se pela maior participação dos interessados223.
Deverá transcorrer na concorrência um prazo normalmente fixado de trinta dias no mínimo entre a sua publicidade e a data fixada para o recebimento das propostas224.
Para licitações de médio vulto utiliza-se a modalidade tomada de preços que tem como finalidade tornar a Licitação mais concisa e rápida. Dallari assim a define:
Tomada de preços é a modalidade de procedimento licitatório efetuado mediante convocação genérica e um grupo determinado de pessoas cuja idoneidade já foi devidamente comprovada, e que, em função da relativa
219 DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação, p. 81.
220 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitação e contratos administrativos, p. 195.
221 A lei n. 8.666 de 21 de junho de 1993, no seu artigo 23, inciso I, alínea c, e inciso II, alínea c, dispõe que, necessariamente deverá ser utilizada a modalidade de concorrência se o valor ultrapassar a quantia de R$
650.000,00 para compra, serviço, alienação ou locação, e o valor de R$ 1.500.000,00 para obras de engenharia.
222 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 512.
223 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitação e contratos administrativos, p. 196.
224 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 513.
amplitude do chamamento, exige publicidade suficiente para atingir o grupo de pessoas ao qual se destina225.
O prévio cadastramento corresponde à fase de habilitação. No cadastramento, a habilitação precede a Licitação. Ao invés de os requisitos de idoneidade e de capacitação serem analisados no decorrer da licitação e com efeitos para o caso concreto, são verificados antecipadamente, e com efeitos gerais. Independentemente de uma Licitação específica, na tomada de preços a Administração verifica se estão presentes os pressupostos de idoneidade necessários para que uma pessoa firme contrato com ela226.
Quando se inicia o procedimento licitatório da tomada de preços, a Administração não precisa promover uma fase de habilitação específica, visto que já possui os interessados habilitados cadastrados, e, portanto, a Licitação torna-se mais sumária e rápida, em razão de um dos procedimentos correspondentes à Licitação, já ter sido efetivado anteriormente.
Havendo interessados não cadastrados, estes deverão preencher os pressupostos essenciais à participação até três dias antes da data da apresentação dos envelopes227.
Quanto à modalidade Convite, far-se-á neste tópico apenas menção ao que vem a ser, visto que por ser objeto deste estudo, terá maior abrangência no item subseqüente que tratará especificamente da modalidade mencionada.
Dallari assim o define:
Convite é a modalidade de procedimento licitatório efetuada mediante convocação específica a pessoas determinadas, cuja idoneidade é presumida, e que, em função da estreiteza do chamamento, exige um mínimo de publicidade indispensável para a observância ao Princípio da isonomia228. O Convite, conforme explanado por Dallari é o chamamento dirigido a eventuais contratantes individualizadamente, que foram escolhidos pela Administração Pública em razão de sua considerada idoneidade e cujas propostas serão feitas através de uma simples carta-convite229.
225 DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação, p. 81.
226 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitação e contratos administrativos, p. 196.
227 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitação e contratos administrativos, p. 196.
228 DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação, p. 81.
229 DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação, p. 81.
Em relação às modalidades especiais, de acordo com Justen Filho a lei não dispõe acerca do procedimento do concurso e do leilão, ela apenas prevê genericamente as Regras que dispõem sobre a concorrência. Porém, isso não quer dizer que a Administração Pública deva seguir para o concurso e o leilão, o mesmo procedimento adotado pela concorrência, tampouco estaria a Administração Pública possibilitada de adotar o procedimento que melhor lhe conviesse230.
Para solucionar este impasse, deve a Administração adequar as Regras legais à peculiaridade de cada uma das modalidades especiais, quais sejam, o leilão e o concurso, para tanto, deve ser observada cada fase de desdobramento do procedimento licitatório das modalidades supra, exaltando sempre a seleção da melhor proposta para a Administração e respeitando os Princípios fundamentais231.
São duas as modalidades de Licitação especiais, o concurso e o leilão. O primeiro é definido por Bandeira de Mello da seguinte forma:
Concurso é uma disputa entre quaisquer interessados que possuam a qualificação exigida, para a escolha de trabalho técnico ou artístico, com a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial232.
Existem distinções marcantes entre as modalidades comuns de licitação e o concurso, visto que nas modalidades comuns o cumprimento da prestação por parte de terceiro resolve- se depois da Licitação. Após a proposta feita pelos interessados, o vencedor será contratado para realizar a prestação a que se propôs. No concurso, apresentar o trabalho artístico ou técnico já pronto. Não existe seleção entre propostas para futuro cumprimento, pois os interessados apresentam seu trabalho e o submetem a exame da Administração233.
O leilão, a segunda modalidade de Licitação especial mencionada anteriormente, é definida por Martins dos Anjos da seguinte forma:
Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para venda a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação, de
230 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 201.
231 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 201.
232 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 515.
233 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 202.
bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento234.
No leilão os interessados apresentam-se em data determinada para o ato, onde fazem verbalmente suas propostas, ou seja, a Regra desta modalidade de Licitação é a inexistência de segredo quanto ao teor da proposta. Os proponentes ficam vinculados por sua proposta até que outra, de maior monta, seja feita.
Após ter-se explanado a respeito das modalidades de Licitação, iniciar-se-á no item a seguir, um estudo mais completo acerca da modalidade Convite.