Interessante observar também, que o poder de legislar conferido ao legislador pela outorga do povo não confere a ele a discricionariedade de legislar sem se ater aos Princípios Constitucionais imbuídos na Constituição, tampouco às demais Normas de igual valor nela contidas, visto que admite-se a atividade legislativa de forma que o legislador tem a tarefa de executar ou aplicar a Constituição da mesma forma que a Administração tem o poder e o dever de executar a lei153.
A pessoalidade administrativa não tem aparecido apenas no comportamento dos agentes que prestam serviços públicos, mas também tem tido início nas condutas legislativas.
A produção normativa que determina a atividade administrativa personalizada e privilegiadora dos agentes integrantes do poder público é exemplo de derrocada ao Princípio da Impessoalidade154.
O artigo 37 da Constituição Federal quando se refere à Impessoalidade, menciona sua influência à Administração Pública, ou seja, aos membros e atividades de qualquer dos poderes do Estado e não apenas do executivo, que possui como função peculiar, administrar.
O Princípio em pauta obriga todo o Estado, e não um ou alguns de seus poderes, do contrário, estaria o mesmo Princípio extremamente fragilizado, se a lei possibilitasse que a Administração Pública agisse de forma pessoal de acordo com o texto contido nela155.
3.3 O PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE EM CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS
Nada mais compreensível que a conexão do Princípio da Impessoalidade com o Princípio da legalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, visto que possuem todos o mesmo objetivo, qual seja, o bem comum através do interesse público156.
Apesar de seu caráter de vinculabilidade, o Princípio Constitucional da Impessoalidade, bem como os demais Princípios já mencionados, possuem cada qual sua individualidade e traços específicos, característicos. Cada um destes Princípios traz em seu âmago, preceitos distintos, porém todos eles possuem o mesmo escopo. Interessante comparar os demais Princípios da Administração Pública com o Princípio da Impessoalidade, pois desta comparação será retirada a característica e peculiaridade de cada um deles157.
Definido anteriormente o Princípio da Impessoalidade, mister se faz, ainda que de forma sucinta, conceituar o Princípio da legalidade a fim de fazer uma alusão sobre a vinculabilidade existente entre ambos.
Carvalho Filho explica que o
Princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita158.
A mesma impessoalidade que é característica da lei é característica do atuar da Administração, com a distinção de serem todos os atos administrativos subordinados à lei.
Esta subordinação pode ser entendida como a flexibilidade ao interesse público, que busca a concretização do bem de todos.
Neste sentido afirma Zago:
Ambos os Princípios se entrosam de maneira forte na atividade administrativa, em decorrência da qual o Princípio da legalidade estrita foi abrandado para dar mais eficiência e eficácia à função administrativa, impossível de ser alcançada sem a discricionariedade159, já que a lei, por seu
156 ZAGO, Lívia Maria Armentano Koenigstein. O Princípio da impessoalidade, p. 346.
157 ZAGO, Lívia Maria Armentano Koenigstein. O Princípio da impessoalidade, p. 346.
158 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 5. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999, p. 12.
159 Sobre a discricionariedade ou Poder Discricionário ensina ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 63, que “a atividade administrativa está sempre vinculada ao fim a que se destina e a eleição de opções somente decorre de concessão legal. Como resultante desse poder, o agente elege a opção que melhor atende ao interesse público no caso concreto, e somente assim agirá se a lei expressamente contemplar mais de uma possibilidade de ação”.
lado, é impossível disciplinar concretamente todas as hipóteses fáticas, em especial as situações emergenciais. No entanto, o poder discricionário não pode extrapolar os limites e a competência atribuídos pela lei, sob pena de desvio ou abuso de poder. Consistindo num dos significados do Princípio da Impessoalidade em corolário da teoria do desvio da finalidade ou do excesso de poder, e estando a atividade do administrador vinculada ao Princípio da legalidade, este é um dos pontos de conexão entre os Princípios160.
Porém, aplica-se o Princípio da Impessoalidade na Administração Pública em todos os seus atos, sempre com a mesma eficácia e em qualquer dos seus sentidos, o que não ocorre com o Princípio da legalidade, visto que este não é aplicado com tanta assiduidade quanto o primeiro. Ambos os Princípios guardam estreitas relações no que tange à objetividade; a lei é por natureza impessoal.
Desta forma, compreende-se que o Princípio da Impessoalidade é mais abrangente, mormente pela extensão de sua vinculação, e tem uma variedade de sentidos e múltiplas aplicações que são seu traço acentuado e distintivo161.
Quanto ao cotejamento com o Princípio da moralidade, tem-se, nas palavras de Figueiredo, que este Princípio “vai corresponder ao conjunto de Regras de conduta da Administração que, em determinado ordenamento jurídico, são consideradas os standards comportamentais que a sociedade deseja e espera”. Salienta ainda a mesma autora que, “para exame das condutas administrativas realizadas, tendo como suporte parcela de discricionariedade, a atenção deverá ser maior para aferição do cumprimento do Princípio”162.
Como Princípio opositor da improbidade, na busca pela impessoalidade, de uma Administração Pública proba, objetiva, livre de inclinações, o Princípio da Impessoalidade encontra seu ponto em comum com o Princípio da moralidade. A moralidade administrativa está intimamente ligada à impessoalidade, visto que ambas as diretrizes estão calcadas na boa- fé do administrador público quando pratica ações decorrentes do poder do qual é dotado163.
Desta forma, entende-se que a moralidade administrativa, o conceito do bom administrador como o que atua de modo objetivo, de maneira a obter uma Administração
160 ZAGO, Lívia Maria Armentano Koenigstein. O Princípio da impessoalidade, p. 348.
161 ZAGO, Lívia Maria Armentano Koenigstein. O Princípio da impessoalidade, p. 350.
162 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 57.
163 ZAGO, Lívia Maria Armentano Koenigstein. O Princípio da impessoalidade, p. 354.
competente e voltada para o interesse público, é também o objetivo e a conseqüência do Princípio da Impessoalidade164.
Pelo Princípio da moralidade, o administrador público não deve escusar os preceitos éticos que devem estar sempre presentes em suas ações. Além de verificar os critérios de oportunidade e justiça em seus atos, deve também distinguir o que é probo do que é ímprobo165.
Cabe verificar a conexão havida entre ambos os Princípios, pois ao agir de forma ética, proba, sem manifestações favorecedoras ou danosas, o administrador público respeita em suas ações a impessoalidade e a moralidade, visto que agindo de forma impessoal, estará agindo de acordo com o Princípio da moralidade, e percebe-se ser a recíproca verdadeira166.
A impessoalidade administrativa, como Princípio que rege as ações administrativas, veda o poder oculto, obscuro, portanto, a proibição de atos encobertos implica, necessariamente, em transparência, limpidez, publicidade de todos os atos que, por serem públicos, devem ser divulgados e alcançáveis por todos os cidadãos167.
Carvalho filho, ao lecionar sobre o Princípio da publicidade salienta que:
Indica que os atos da administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do Princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Só com a transparência dessa conduta é que poderão os indivíduos aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência de que se revestem. É para observar esse Princípio que os atos administrativos são publicados em órgãos de imprensa ou afixados em determinado local das repartições administrativas168.
Assim, com a publicidade de cada ato efetuado pela Administração Pública, mais fácil se torna ao administrado fiscalizar se houve o respeito ao Princípio da Impessoalidade, ou se o administrador valeu-se do poder que dispõe para burlar o mesmo Princípio169.
164 ZAGO, Lívia Maria Armentano Koenigstein. O Princípio da impessoalidade, p. 354.
165 CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 14.
166 CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 15.
167 ZAGO, Lívia Maria Armentano Koenigstein. O Princípio da impessoalidade, p. 354.
168 CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 15.
169 CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 15.
As palavras de Ferreira complementam o entendimento acerca do Princípio da publicidade quando dispõe:
A publicidade se faz pela inserção do ato no jornal oficial ou por edital afixado no lugar de divulgação dos atos públicos, para conhecimento do público em geral e início de produção de seus efeitos. A publicação é exigência da executoriedade do ato que tenha que produzir efeitos externos.
Em alguns casos a forma de publicidade exigida é a notificação pessoal ao interessado no ato ou a quem o ato beneficia ou prejudica170.
Verifica-se a importância do Princípio em tela para a inspeção do povo às ações cometidas pela administração, as quais devem possuir caráter de limpidez, transparência e probidade como requisitos basilares para a validez do ato constituído171.
Foi a partir da Emenda Constitucional n. 19/98 que a eficiência no serviço foi assentada em Princípio Constitucional obrigatório para a Administração Pública, destarte, a ineficiência da Administração passa a ser insulto à Constituição. Tem como parâmetro o Princípio da eficiência no direito estrangeiro, a reivindicação do bom andamento do serviço, exigência esta, que consta da constituição italiana172.
Carvalho Filho frisa de forma interessante o Princípio em tela quando explica:
Incluído em mandamento constitucional, o Princípio pelo menos prevê para o futuro maior oportunidade para os indivíduos exercerem sua real cidadania contra tantas falhas e omissões do Estado. Trata-se, na verdade, de dever constitucional da Administração, que não poderá desrespeitá-lo, sob pena de serem responsabilizados os agentes que derem causa à violação. Diga-se, entretanto, que de nada adiantará a menção a tal Princípio se não houver uma disciplina precisa e definida sobre os meios de assegurar os direitos dos usuários, a qual, diga-se por oportuno, já há muito deveria ter sido instituída se tivesse sido regulamentado o artigo 37, § 3º da Constituição Federal, que, mesmo antes da alteração introduzida pela mencionada Emenda Constitucional, previa expressamente a edição de lei para regular as reclamações relativas à prestação de serviços públicos. Fora daí, o Princípio, tanto quanto tem sido esse último mandamento, tornar-se-á letra morta173.
170 FERREIRA, Wolgran Junqueira. Princípios da administração pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade. São Paulo: Edipro, 1995, p. 92.
171 FERREIRA, Wolgran Junqueira. Princípios da administração pública, p. 92.
172 ZAGO, Lívia Maria Armentano Koenigstein. O Princípio da impessoalidade, p. 355.
173 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 16.
A eficiência é resultado de uma Administração objetiva, neutra, competente e como não poderia deixar de ser, impessoal. Tão forte passou a ser a necessidade dos administrados pela eficiência da Administração Pública, que esta, transformou-se em texto constitucional, melhor dizendo, em Princípio Constitucional174.
O Princípio da eficiência é o que norteia toda a atuação da Administração Pública. O vocábulo está ligado à idéia de ação, para produzir efeitos de modo célere e eficaz. Determina este Princípio que a Administração Pública deve agir, de modo rápido e preciso a fim de obter resultados que satisfaçam os anseios e necessidades da população. A eficiência opõe-se à morosidade, ao descaso, à negligência e à omissão, características típicas da Administração Pública, salvo raras exceções175.
Após ter aludido os demais Princípios da Administração Pública com o Princípio da Impessoalidade, passar-se-á neste momento, ao terceiro capítulo desta pesquisa, que pretende demonstrar a aplicação ou não, do Princípio evidenciado à Licitação na modalidade Convite.
Para tanto, pretende-se estudar anteriormente, a licitação, procedimento administrativo, a fim de demonstrar com maior minúcia, a importância existente em respeitar o Princípio da Impessoalidade ao aplicá-la.
174 ZAGO, Lívia Maria Armentano Koenigstein. O Princípio da impessoalidade, p. 355.
175 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p. 145.
4 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE SOB O PRISMA DA LICITAÇÃO NA MODALIDADE CONVITE
Antes de adentrar ao tema que é objeto deste capítulo, verifica-se ser indispensável destacar alguns aspectos da Administração Pública, que tem como única finalidade promover o bem comum e o interesse público, de modo a permitir uma exata compreensão do alcance do Princípio da Impessoalidade dentro do propósito deste trabalho.
Após, estudar-se-á o instituto da Licitação bem como seu procedimento, a fim de verificar a aplicabilidade, ou não, do Princípio Constitucional da Impessoalidade em uma de suas modalidades, qual seja, o Convite.
Como visto nas explanações supra, o Princípio em tela é basilar para garantir a boa administração e a transparência nos procedimentos licitatórios, visto que seu objetivo é satisfazer, não interesses subjetivos, mas apenas o interesse da coletividade, por esta razão, a importância de verificar se ele se aplica ou não à Licitação na modalidade Convite.