como cúpula judicial inglesa, a garantia das liberdades (Idem: 206). Mais do que isso, a Suprema Corte dos Estados Unidos teria sido instituída, segundo sua leitura daqueles autores, justamente para ser um poder contramajoritário, a fim de se evitar os abusos que poderiam ser cometidos pelo Legislativo, como havia cometido o Parlamento inglês nos momentos antecedentes ao processo de Independência norte-americana (Idem: 240-241). Para Mendes, os Estados Unidos souberam resgatar institucionalmente o que havia de melhor na história da Inglaterra em relação ao Poder Judiciário, responsável pela garantia da liberdade dos ingleses (Idem: 243-246). Mais do que isso, os Estados Unidos conseguiram aprimorar a instituição inglesa, em uma leitura que lembra muito os textos de Hamilton nos papers federalistas a respeito do Judiciário.
No que diz respeito ao Brasil, Mendes não enxergava na estrutura constitucional um óbice para eventuais mudanças a fim de conferir mais poderes ao Judiciário. Pelo contrário, e sem reivindicar a mudança do sistema político, ele defendia reformas que pudessem garantir ao Judiciário a sua efetiva independência (Idem: 238-257). Assim, Mendes não acreditava, diferentemente de Tavares Bastos e Joaquim Rodrigues de Sousa, que suas ideias seriam impossíveis de implementação em uma monarquia como o Brasil.
[lado conservador, mantendo a monarquia com o Supremo]
Cerca de duas décadas depois das discussões sobre a reforma judiciária de 1871, a criação de um Supremo Tribunal no Brasil aos moldes da Suprema Corte americana, ou mesmo a transformação do Supremo Tribunal de Justiça, teria sido pensada pelo próprio d. Pedro II.
Pouco antes da Proclamação da República, ele teria incumbido o Conselheiro Lafayette e Salvador Mendonça, em missão diplomática aos Estados Unidos, de estudar com atenção o funcionamento da Suprema Corte estadunidense (Mendonça, 1960: 136). A se considerarem verdadeiros os fatos, teria o próprio imperador se encarregado da tarefa de quando e como transferir o quarto poder para outro centro de gravidade.
Esse fenômeno pode ser entendido, valendo-se do método de Koselleck (2020: 15- 111), como uma antecipação linguística de um acontecimento relativo ao estado de coisas político-constitucional que só ocorreria, no Brasil, com a República. Não se trata, e a diferença é relevante, de uma antecipação dos fatos, do estado de coisas, o que poderia culminar em uma espécie de “mitologia da prolepse” (Skinner, 2017: 378-380), mas tão somente da mudança do conceito.
Essa antecipação conceitual não representou, na década de 1860, a superação do conceito de quarto poder traduzido de Constant. Pelo contrário, o discurso dominante, entre liberais e conservadores, era o de que, no Brasil, o referente do conceito estava no imperador, tendo em vista a forma de governo monárquica. A questão chave, nessa altura, é que, embora a linguagem e o estado de coisas tenham dificuldade em andar no mesmo passo, elas andam em conjunto. A mudança da linguagem, então, em direção a uma nova conceituação a respeito do quarto poder, pode ser compreendida como um indicativo de transformação do contexto político, e não a própria mudança em si. Ao menos já indicava uma ação política voltada para esse sentido. O livro de Zacarias é um bom exemplo.
Um ponto que chama atenção no contraste entre a recepção da teoria política do quarto poder, centrado na figura real, a partir da leitura de Benjamin Constant, e a teoria política que deslocava o referente do conceito para a Suprema Corte americana, derivada das leituras de Mill e Tocqueville, é a carência de debate ou mesmo de citação dos autores norte-americanos10. Mais especificamente daqueles que trataram do tema teoricamente. Os artigos federalistas já contavam com mais de sete décadas e o julgamento de Marbury v. Madison pela Suprema Corte estadunidense já havia ocorrido há quase seis décadas.
Se, de um lado, o esclarecimento dos conceitos fundamentais de Constant parece dispensável aqui, porque plenamente conhecidos dos atores e autores da época; por outro, a carência de debate das teorias americanas, a partir dos próprios americanos, leva-me a resgatar algumas das ideias centrais a respeito da conceituação da Suprema Corte como quarto poder nos Estados Unidos. A progressiva americanização do conceito no Brasil, especialmente após a Proclamação da República, impõe-me essa tarefa heurística. Não para suprir a carência do debate à época, evidentemente, mas para a melhor compreensão global do conceito.
Apesar de não ter sido a principal questão dos artigos federalistas, alguns deles
10Carência, aqui, não significa ausência, mas escassez. Para fazer justiça ao Visconde do Uruguai, a título ilustrativo, pode-se fazer alusão às suas citações aos americanos James Kent, Joseph Story e William Rawle. De qualquer forma, essas referências foram meramente direcionadas aos livros que cada um publicou, sem adentrar em detalhes a respeito de suas ideias (Uruguai, 1865: 430). Joaquim Rodrigues de Sousa também cita pontualmente, em nota de rodapé, os papers federalistas em Análise e comentário da Constituição política do Império do Brasil ou teoria e prática do governo constitucional brasileiro (1867:
xix) [+Mendes].
delinearam certas considerações sobre o Poder Judiciário e, mais particularmente, sobre o seu órgão de cúpula. A concepção do Judiciário, especialmente nos artigos de Hamilton, derivava, em grande parte, assim como em Benjamin Constant, das lições de Montesquieu em O Espírito das Leis (2000 [1748]). O Poder Judiciário, pela natureza de suas funções, era considerado, pela leitura que Hamilton fazia de Montesquieu, como o menos perigoso à Constituição, por ser o menos capaz de transgredi-la ou violá-la.
Isso porque o Judiciário “não tem nenhuma influência nem sobre a espada nem sobre a bolsa; nenhum controle nem sobre a força nem sobre a riqueza da sociedade, e não pode tomar nenhuma resolução ativa” (Hamilton, Madison, Jay, 1993 [1787-1788]: 479). Neste sentido, pode-se dizer que não teria, estritamente, força nem vontade, mas tão somente julgamento, estando em última instância, de acordo com o arquétipo francês, na dependência do auxílio do Executivo, inclusive para a eficácia de seus julgamentos.
O suposto perigo de captação da autoridade legislativa pelo Judiciário, já à época reiterado em muitas ocasiões, seria, para Hamilton, um fantasma. Isto poderia ser inferido, para ele, da natureza geral do Judiciário, das finalidades com que se relaciona e do modo como é exercido, da sua fraqueza relativa como terceiro poder e de sua total incapacidade de garantir eventuais usurpações por meio da força (Idem: 496).
Talvez por essa razão, Hamilton julgava razoável dotar o Judiciário de um poder considerável que até então estava reservado às outras esferas do poder, notadamente ao Poder Legislativo: o de julgar inválidas as leis contrárias à Constituição, isto é, o controle judicial de constitucionalidade das leis, que ficou conhecido nos Estados Unidos como judicial review.
Segundo Hamilton, “limitações desse tipo [ao Legislativo] não podem ser preservadas senão por meio dos tribunais de justiça, cuja missão deverá ser declarar nulos todos os atos contrários ao sentido manifesto da Constituição” (Idem: 480). E era taxativo ao julgar que “os tribunais de justiça devem ser considerados os bastiões de uma Constituição limitada contra os abusos legislativos” (Idem: 483). A tarefa que denominou como a de guardião da constituição caberia aos juízes (2005 [1787 e 1788]: 85 e 416).
O “lance” de Hamilton, se adotarmos a concepção metodológica de John Pocock (2003), consistiu justamente em atribuir a uma Corte Suprema a competência para definir a palavra final sobre a Constituição. Ao contrário da tradição francesa de aversão ao poder de julgar, que em boa medida transparecia até n’ O espírito das leis (Montesquieu, 2000 [1748]:
87, 169), Hamilton alçou o órgão de cúpula do Judiciário ao quarto poder, com a tarefa de guardar a Constituição.
Essa era uma atribuição à época, se tomamos como verdadeiras as palavras de
Tocqueville (1987 [1835]: 82-85), que até então não encontraria paralelo na modernidade. A necessidade de defesa da ideia levou Hamilton a asseverar que este seria um ponto incontroverso, restando por se discutir apenas as atribuições da Corte. Em suas palavras, “que deve haver uma corte de jurisdição suprema e final é algo que não foi contestado e provavelmente não o será” (Hamilton, Madison, Jay, 2003: 493).
A questão que era controvertida para ele era se o tribunal deveria ser um corpo distinto ou não do Legislativo. A comparação com o sistema da Inglaterra, o qual adotava a segunda opção, era evidente naquele momento. No entanto, diferentemente do modelo inglês, todas as razões militavam, para Hamilton, contra a entrega do quarto poder a um corpo de homens escolhidos para o Legislativo. Considerando a propensão natural desses corpos ao facciosismo e às divisões partidárias, havia, para ele, “igual motivo para temer que o hálito pestilento do facciosismo envenene as fontes da justiça” (Idem: 495).
O “lance” de Hamilton, que privilegiava as decisões judiciais tomadas em último grau por uma Corte Suprema, ligada ao Judiciário, refletiria enormemente nas instituições políticas americanas. Esse reflexo pode ser notado, por exemplo, na visão de Tocqueville sobre o Judiciário estadunidense e sua excepcionalidade no mundo da época (Tocqueville, 1987 [1835]:
117-119). Dada a importância conferida à Corte, Tocqueville observava que “nas mãos dos sete juízes federais, repousam constantemente a paz, a prosperidade, a própria existência da União.
Sem eles, a Constituição é letra morta” (Idem: 118). Ainda sobre a Suprema Corte, Tocqueville indicava que “jamais Poder Judiciário mais imenso foi constituído em nenhum povo. A Suprema Corte está situada em posição mais elevada que qualquer tribunal conhecido” (Idem:
117). Para um francês como Tocqueville, era até esperado um sentimento de surpresa ao se deparar com um órgão de cúpula do Judiciário com tamanho poder, já à época, tal qual a Suprema Corte norte-americana.
O estabelecimento do judicial review nos Estados Unidos não aconteceu, porém, com o “lance” de Hamilton. Aconteceu na prática judicial americana, antes da visita de Tocqueville, após uma decisão importante da Suprema Corte ainda nos anos iniciais da experiência constitucional. Coube ao chief justice John Marshall da Suprema Corte firmá-lo no julgamento Marbury v. Madison, em 1803. O precedente foi a primeira decisão na qual a Suprema Corte afirmou seu poder, já pensado por Hamilton, de exercer o controle judicial de constitucionalidade das leis, negando aplicação àquelas que fossem contrárias à Constituição.
Apesar da antecipação conceitual de Hamilton (Hamilton, Madison, Jay, 1993 [1787- 1788]: 479-495), nada havia na Constituição sobre a atribuição da Suprema Corte para declarar a inconstitucionalidade das leis, o que provocou, dentre outros motivos, o famoso embate entre
John Marshall e Thomas Jefferson, este último à época presidente da República (Simon, 2003;
Jefferson, 2008; Paul, 2018).