O quarto poder não pode comandar um governo de juízes

facilmente poder-se-ia descambar para a política partidária, ou mesmo para a substituição dos poderes representativos pelo judicial. Uma definição das atribuições do quarto poder que buscou, de alguma maneira, conter o Supremo em nome do sistema de representação popular.

York que estabelecia o limite máximo da jornada de trabalho para os padeiros. Considerando esse resultado, Baleeiro entendia que a Corte “foi o último baluarte do trust e do holding”

(Baleeiro, 1968: 46), em um discurso que fazia lembrar o de Mangabeira no que diz respeito à proteção ou preservação da legislação social.

Essa postura ativista e conservadora do Tribunal teve uma consequência também bastante conhecida. A tentativa de packing the Court por parte do presidente da República Franklin Delano Roosevelt, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade de uma série de leis que formavam o pacote do New Deal. Após a investida presidencial de alterar a composição do Tribunal com o objetivo de galgar a maioria dos votos necessários para a aprovação das leis do New Deal, alguns justices mudaram de voto e passaram a votar pela constitucionalidade daquelas leis, num claro divisor de águas da Corte Huges (1930-1941) a partir de 1937. Como exemplo, em US v. Darby (1941) a Corte admitiu a validade legal da fixação de salário mínimo e de jornada de trabalho, em oposição ao entendimento manifestado no caso Lochner v. New York (1905).

Mostrando propriedade, como de hábito, no conhecimento atualizado da atuação da Suprema Corte dos Estados Unidos, a recepção desse modelo no discurso de Baleeiro não aconteceria sem tensões. A realidade política norte-americana caminhava, durante as décadas de 1930 a 1960, em sentido próprio, não necessariamente igual ao do Brasil. De forma geral, estava em andamento, por lá, uma crescente onda político-social liberal, o que não ocorria da mesma forma por aqui, sobretudo a partir da década de 1960, momento em que as diferenças entre os dois países foram marcantes, sobretudo no aspecto político. Os Estado Unidos viviam o auge da manifestação pelos direitos civis, enquanto por aqui a democratização mostrava-se cada vez mais ameaçada.

Essas distinções refletiam-se no papel político de cada Suprema Corte. Naquele período, um governo dos juízes nos Estados Unidos significava, ao mesmo tempo, obstar o papel dos poderes representativos e impedir avanços sociais. No Brasil, a função política do quarto poder deveria ser outra: a de evitar cair no governo dos juízes, mas sem deixar de proteger o núcleo constitucional de liberdades democráticas. Durante o regime militar, esse malabarismo exigia um esforço hercúleo, mas havia uma pista poderosa à disposição, que estava inclusive na base da sociological jurisprudence: o pragmatismo. Era essencial garantir as atribuições do Tribunal em um regime de exceção e manter de pé o oráculo da Constituição.

Mas isso não significava, como acontecera no judiciarismo de Rui e Lessa, afrontar o poder instituído, tampouco confrontá-lo abertamente na primeira oportunidade, daí a sua crítica aos excessos da teoria do habeas corpus na Primeira República (Idem: 63-66). O que se devia fazer

era manter o equilíbrio entre as duas pontas. A postura de Baleeiro lembrava, e guardadas as circunstâncias de cada contexto, a de Levi Carneiro na era Vargas. Num cenário político conturbado e autoritário, não era ideal que os liberais saíssem inteiramente de cena, sob o risco de se perder a chance de mitigar o autoritarismo. A postura, no entanto, guardava os riscos inerentes de se cair no colo do golpismo.

Com bom trânsito no Palácio do Planalto e nomeado para a Corte por meio do Ato Institucional nº 2 de 1965 que, dentre outras medidas, criou mais cinco vagas no Supremo, Baleeiro tinha em mente que o Tribunal deveria manter boas relações com o Executivo e o Legislativo, mas sem ser subserviente. Com certeza não foi um equilíbrio fácil, mas ele sabia que o Executivo tinha, pela experiência história dos Estados Unidos e do Brasil, meios de enquadrar a Corte de maneira mais direta, então o confronto aberto não seria a atitude mais estratégica.

Em várias oportunidades, Baleeiro apontava que o presidente Castelo Branco dispunha de alternativas mais severas de enquadramento da Corte, desejadas pela “linha dura” dos militares e implantadas, por exemplo, por Vargas em 1931, mas, ao aumentar o número de juízes do Tribunal em 1965, ele havia, na verdade, optado pelo meio menos drástico, inspirado na tentativa fracassada de Roosevelt em 1937 (Baleeiro, 1972a: 13-14). Um confronto aberto com os militares poderia levar a resultados como o de 1968, quando três ministros, Victor Nunes Leal, Evandro Lins e Silva e Hermes Lima foram compulsoriamente aposentados, em decorrência dos Atos Institucionais n^os 5 e 6. Por isso, tornava-se importante manifestar em seus escritos e discursos que não havia confronto entre o Supremo e os militares (Baleeiro, 1968:

134; Vale, 1976: 175-177).

O pragmatismo de Aliomar Baleeiro pode ser observado por inúmeros ângulos.

Selecionei três exemplos que ilustram essa característica do seu pensamento em relação ao conceito de quarto poder. O primeiro diz respeito a um aspecto técnico e político da jurisdição constitucional: “a competência de declarar a inconstitucionalidade, neutralizando, em caso concreto, os efeitos das leis, regulamentos ou atos das mais altas autoridades” (Baleeiro, 1968:

105). A partir da edição da Emenda Constitucional nº 16 de 1965, que atribuiu a competência ao procurador geral da República de atacar em tese uma lei ou um ato normativo, a Corte ganhava, enfim, superado o receio da Subcomissão do Itamaraty, a atribuição de limitar, desde a origem, a discricionariedade do Legislativo e do Executivo (Baleeiro, 1972a: 8), incorporando às suas atribuições o controle austríaco, defendido por Kelsen, de constitucionalidade das leis.

Nesse quesito, há pouca ou quase nenhuma divergência entre seus escritos e seus votos proferidos no Supremo Tribunal Federal. A partir da leitura que fazia da atuação de justices

como Oliver Wendell Holmes e Felix Frankfurter, Baleeiro reconhecia que aquele poder de declarar a inconstitucionalidade de leis era um exercício político que deveria ser utilizado com máxima cautela, prudência, e apenas em hipóteses estritamente necessárias. Do contrário, a Corte poderia atrair para si o confronto com o Executivo e mesmo com o Legislativo. Era algo que não deveria ser estimulado, distanciando-o do discurso ruiano acerca da autoridade moral quase que absoluta do Tribunal. Para ilustrar, confira-se trecho de um dos votos de Baleeiro no Supremo que demonstram essa sua visão em julgamento realizado em 1967 (Amaral Júnior, 2006: 76):

Hoje, temos o poder formidável de declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, anulando as atribuições do Congresso. Um justice da Corte Suprema dos Estados Unidos já disse que, “quando há impressão de que a lei não é boa, sempre arranjamos um motivozinho e para declará-la inconstitucional”. Essa inclinação satânica do poder político — e este é um poder político — pode levar-nos a fricções que nunca houve, nos setenta e sete ou setenta e oito anos da vida republicana brasileira, entre o Congresso Nacional e o Supremo Tribunal Federal.³⁵

O segundo exemplo do seu pragmatismo é relativo ao caso do deputado federal Márcio Moreira Alves, usualmente considerado com um dos provocadores da edição do Ato Institucional nº 5. Aqui a trajetória parlamentar de Baleeiro parece ter contribuído significativamente. Depois do célebre discurso de Moreira Alves em favor do “boicote ao militarismo”³⁶ e do trâmite do caso no ministério da Justiça, a representação contra ele chegou ao Supremo Tribunal e foi direcionada, e não distribuída por sorteio, diretamente a Baleeiro, por ato do presidente da Corte (Recondo, 2018: 134).

A solução encontrada por Baleeiro, mais política do que jurídica, foi devolver o conflito para o seu endereço de origem: o Congresso. Suscitou dúvidas sobre a aplicação do dispositivo constitucional sobre a imunidade parlamentar e livrou o Supremo de julgá-lo e, eventualmente, de absolvê-lo, o que poderia atrair para o Tribunal a ira dos militares que queriam puni-lo. O imbróglio foi dirigido, então, para o Congresso. O resto é história.

O terceiro exemplo diz respeito a um tema recorrente não só em seus discursos, mas nos judiciaristas em geral desde Levi Carneiro, que é o do congestionamento crônico da Corte, assoberbada, cada vez mais, com novos processos (Baleeiro, 1968: 122-130; 1975a: 76-83).

Baleeiro reconhecia que o problema vinha se acumulando desde longa data, por isso exigia reformas que visassem a otimizar o trabalho do Tribunal. As rápidas transformações sociais tinham tido o efeito de sobrecarregar o trabalho dos ministros, que cada vez julgavam mais

35 Para outros votos de Baleeiro no mesmo sentido, consultar a coletânea realizada por Amaral Júnior (2006: 76-79).

36 O discurso de Moreira Alves pode ser lido e ouvido diretamente no site oficial da Câmara dos Deputados.

processos e recursos.

Em O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido, o assunto é abordado em linhas iniciais e não há um diagnóstico conclusivo, tampouco proposições, devido às recentes mudanças advindas do Ato Institucional nº 2 e da Constituição de 1967, as quais poderiam ser percebidas ao longo do tempo. A novidade da súmula, criação do ministro Victor Nunes Leal, datada de 1963, a quem Baleeiro dava os devidos créditos (Baleeiro, 1968: 129), tinha contribuído com o mérito de diminuir o acervo do Tribunal.

As possíveis soluções para combater o congestionamento da Corte apareceram depois, em 1975, em que o pragmatismo de Baleeiro aparece mais claramente, ao sugerir mudanças na estrutura do Supremo Tribunal Federal que eram diametralmente opostas àquelas institucionalmente defendidas pelo Tribunal dez anos antes, em 1965. A primeira sugestão era a de elevar o número de ministros para dezesseis, como havia acontecido em consequência da edição do Ato Institucional nº 2. Com a aposentadoria compulsória dos ministros Nunes Leal, Evandro Lins e Silva e Hermes Lima em janeiro de 1969 e a renúncia, no mês seguinte, dos ministros Antonio Gonçalves de Oliveira e Antonio Carlos Lafayette de Andrada, o Tribunal havia retornado à composição de onze membros, porque não foram nomeados novos ministros para aquelas cinco cadeiras. A segunda proposta era a criação de um outro Tribunal com o objetivo de nele descarregar a competência para julgar questões não tão relevantes que não versavam sobre matéria constitucional. O novo Tribunal teria, portanto, importância considerável, mas estaria abaixo do Supremo no nível da hierarquia judiciária (Baleeiro, 1975a:

78-82).

Não se sabe o porquê de o ministro ter defendido essas sugestões que já haviam repelidas institucionalmente pelo Supremo em 1965. O decurso do tempo pode ter sido um fator relevante, de modo a adequar o Tribunal à realidade do momento. Outras razões também podem ser aventadas, como uma tentativa de simbiose entre as necessidades da Corte e as pretensões políticas da ocasião. Embora não seja possível definir com precisão quais os motivos e intenções das sugestões, parece correto afirmar, pelo conjunto da obra, que a ideia de Baleeiro era, ao fim e ao cabo, fortalecer o Supremo.

Tanto é assim que Victor Nunes Leal alertou, em entrevista concedida em 1975, que a proposta de Baleeiro de aumentar o número de juízes da Corte era insuspeita (Vale, 1976: 207).

Só por meio do fortalecimento do Tribunal é que se poderia seguir na tarefa de aprimoramento do regime republicano (Baleeiro, 1975a: 76). A despeito da referência elogiosa de Victor Nunes Leal, ambos tinham visões distintas em relação ao exercício das atribuições do quarto poder.

Na prática, a postura do mineiro, como ministro do Supremo, esteve mais próxima da de Rui.